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4 de Enero de 2017

La conversación de un whatsapp como prueba

En estos momentos no debe resultarnos extraño que se presente una denuncia a un Ayuntamiento acompañada como documento de prueba una fotocopia de las conversaciones mantenidas a través de un whatsapp solicitando la incoación de expediente sancionador.

Andrea Roselló Vila,
Técnico de la Administración General


Y nos encontramos con el problema de que nuestra legislación no regula específicamente estas comunicaciones como prueba ya que actualmente solo la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la intervención de las llamadas telefónicas.

El problema resulta que en el caso de los Whatsapps el contenido de los mensajes no queda almacenado en el servidor del administrador de la aplicación, por este motivo la Administración no podrá solicitar a Whatsapp que certifique el contenido de determinados mensajes enviados y recibidos entre las partes. Lo ideal sería que hubiese medios que permitiesen a la Administración acceder a toda la información requerida.

Por ello mismo, no nos queda más remedio que ver que se está aplicando en el ámbito penal y ponerlo en práctica en el ámbito administrativo, ya que como sabemos los principios inspiradores del derecho penal son de aplicación en el derecho administrativo sancionador.

Resulta de interés la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2015 (sentencia número 300/2015, ponente señor Marchena Gómez) por la que fija los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantallas o "pantallazos", en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales. En este sentido se manifiesta la sentencia "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuantas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido."

El principal problema de este tipo de pruebas electrónicas es verificar su autenticidad lo que nos lleva a la necesidad de realizar una prueba pericial a cargo del denunciante que es quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

A aparte de esta prueba pericial informática la Administración también debe realizar otras comprobaciones, en este sentido debe valorar que la prueba se ha obtenido de forma lícita y sin ser contraria a los derechos fundamentales, arts 14 a 30 de la Constitución Española, como el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones.

Por otro lado, está siendo habitual que los Notarios den fe relativa al contenido de la conversación mediante acta notarial en la que hacen constar el número de teléfonos que aparecen en la misma, la tarjeta SIM con tal de identificar al usuario de línea, el IMEI del dispositivo y la conversación completa con tal de acreditar que la misma no ha sido manipulada.

También es importante la exhibición o cotejo con el otro terminal implicado para poder conocer mejor la conversación a través de los dos terminales.

Pero la prueba determinante es la pericial informática que acredita la autenticidad y el envío de los mensajes.

En conclusión, en estos momentos los denunciantes de una infracción administrativa ya están aportando como prueba conversaciones grabadas en el Whatsapp y las Administraciones Públicas por el momento tendremos que seguir los criterios fijados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo fecha 19 de mayo de 2015 (sentencia número 300/2015).


Andrea Roselló Vila,
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