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25 de Junio de 2015

La regulación de la publicidad institucional en España: siete deficiencias del legislador

La proximidad de un proceso electoral invita a un buen número de Administraciones públicas a realizar un gasto en publicidad institucional no lejos de resultar polémico, al menos para las fuerzas políticas opositoras. La ausencia de una legislación clara al respecto deja en la potestad discrecional de las diferentes Administraciones no solo el montante de la inversión, sino también al destinatario de esos fondos.

Renato A. Landeira,
Senior Associate de su Departamento de Operaciones Internacionales en LUPICINIO INTERNATIONAL LAW FIRM
Doctor en Ciencias de la Información


Con carácter nacional, es de aplicación la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de publicidad y comunicación institucional, siendo la primera vez que esta singular materia se regula a través de una ley estatal en toda la tradición jurídica española. En lo que respecta a la legislación comunitaria, existe una única Directiva (84/450/CEE, del Consejo, de 10 de septiembre de 1984), relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (modificada posteriormente por Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997).

En la legislación autonómica existen las de Cataluña (2000), Comunidad Valenciana (2003), Aragón (2003), Andalucía (2005), Asturias (2006), Canarias (2007), Castilla y León (2009), País Vasco (2010), Baleares (2010) y Extremadura (2013).

Pero el problema viene en que la Ley 29/2005, en principio, limita su ámbito a la Administración General del Estado y entidades integrantes del sector público estatal (artículo 1). Sin embargo, su trascendental Disposición Final Segunda dispone que sus prohibiciones (artículo 4), tienen el carácter de «legislación básica» en virtud de lo previsto en el artículo 149.1.18 CE; es decir, que será igualmente exigible, respecto a sus prohibiciones, a cualesquiera otras Administraciones públicas del Estado, como bien pudieran ser las Comunidades Autónomas o las Entidades locales.

Así, según sus ponentes, la ley procura, ampara y defiende la publicación de campañas de información de interés y utilidad general, propiciar un cambio social, de hábitos o de actitud en la ciudadanía, apoyar a sectores económicos españoles en el exterior promoviendo la comercialización de productos españoles y atraer inversión extranjera y realizar campañas para obtener un fin comercial de servicios y productos públicos.

Por el contrario, la ley rechaza las campañas de «autobombo» -así fueron definidas en su día por Rodríguez Zapatero-, destinadas a ensalzar la labor pública realizada por el Gobierno o por la Administración General del Estado, campañas que promueven un cambio de actitud de la ciudadanía con fines partidistas o políticos, que incluyan mensajes discriminatorios, sexistas o contrarios a los principios constitucionales o que inciten a la violencia; y campañas que no sean imprescindibles para salvaguardar el interés público o el correcto funcionamiento de los servicios públicos, una vez abierto el proceso electoral -esto atendiendo al artículo 50 de la Ley de Régimen Electoral General; al artículo 10 de la Ley de Publicidad y Comunicación Institucional; e Instrucción Quinta de la SEC de 1 de marzo de 2007-.

Sea como fuere, la legislación sobre el particular no aborda las siguientes cuestiones que aquí planteamos:

1. Criterios de adjudicación. No se han definido los criterios de adjudicación de contratos publicitarios. En otras palabras, a qué medios de comunicación se les otorga publicidad y a cuáles no, y sobre todo, por qué. A nuestro juicio, la negativa debe estar implícita a aquellos medios que no contemplen en su línea editorial los principios inspiradores y los objetivos que la ley pretende, y que con carácter general son: la igualdad, veracidad, transparencia e interés general. En definitiva, los valores democráticos más elementales.

2. Control de tirada y audiencias. Por otra parte, se antoja necesario plantear un criterio objetivo que a duras penas se cumple, especialmente en medios de comunicación locales: promover un reparto equitativo respecto a un control de tirada y audiencias acreditadas.

3. Estar al corriente en los pagos. Resulta interesante plantearse lo que el Anteproyecto extremeño pretendió contemplar sin conseguirlo: los medios aspirantes a recibir publicidad institucional deberán estar al día en sus obligaciones laborales con su personal profesional periodista. De cualquier modo, esta circunstancia deberá ser valorada en base a la normativa laboral, pues la ley contempla y ampara la regularidad de atrasos - mora-, lo que podría haber hecho incurrir al proyecto extremeño en una inconstitucionalidad.

4. Medios clandestinos. Igualmente abogamos por legislar una fórmula que impida recibir publicidad institucional a aquellos medios considerados por la vigente ley de prensa de 1966 como ‘clandestinos'. Es decir, aquellos que no contemplan en el pie editorial los datos legalmente reclamables a toda publicación periódica, o estos sean inexactos: el nombre de su empresa editorial, su domicilio social, el nombre del impresor y el nombre de su director. Es muy habitual que con anterioridad a una cita electoral, especialmente elecciones municipales y autonómicas, proliferen muy diferentes publicaciones periódicas de contenido esencialmente político, carentes de todo proyecto editorial empresarial detrás. Entendemos que la ley no debe amparar otorgando publicidad institucional a estas publicaciones oportunistas que no aportan ningún valor empresarial.

5. Solidaridad con el espíritu emprendedor. Siguiendo la tónica ya anunciada por el Gobierno de España, abogamos por plantear algún tipo de discriminación positiva hacia aquellos medios de comunicación de naturaleza emprendedora, que defiendan y promuevan valores de sentido de pertenencia a una comunidad social, trabajo en equipo, asociacionismo, innovación, internacionalización, estímulo por la investigación y aprendizaje permanente, creatividad, apoyo en los recursos de su entorno, etc.

6. Publicidad durante elecciones. El legislador ha de valorar si permite, y en qué grado, la publicidad institucional durante los periodos electorales. En las diferentes leyes autonómicas, este aspecto se ha tratado de muy diversas maneras. A nuestro juicio y siguiendo la tónica de la mayoría de leyes autonómicas sobre la materia, entendemos que la publicidad institucional es perfectamente compatible con los periodos electorales. Entendemos asimismo que el anunciante público es lo suficientemente responsable como para no caer en las prohibiciones que marca la ley, sobre todo en el ‘autobombo' que contempla la ley estatal en su artículo 4.1.a), si bien recordemos, la ley estatal las prohíbe durante los procesos electorales y referéndum. En todo caso, se trata de una decisión de carácter político que habrá de ser valorada por el legislador.

7. Habrá de afectar a todas las Administraciones. El legislador habrá de valorar la forma en que las Diputaciones provinciales encajan en lo legislado. La ley vasca sufrió de importantes atascos y retrasos al encontrarse con la frontal oposición de las Diputaciones forales, pues entendían que estas están fuera del ámbito de aplicación de la ley. 


Renato A. Landeira,
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