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23 de Marzo de 2010

La segunda huida del derecho público

La huida (o apostasía) del Derecho administrativo es un clásico instrumento de gestión, al que ya nos hemos habituado a combatir. Poco a poco, el derecho del que pretendían huir fue cercando, entre otros, al sector público fundacional, sometiéndolo a los mismos controles públicos.

Antonio Arias Rodríguez,
Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias


Por ejemplo, la valiosa función unificadora de la contratación pública, operada en España con la Ley de Contratos del Sector Público, de 2007, permitió afirmar a la Abogacía del Estado que las fundaciones del sector público (estatal) ostentan siempre la condición de poderes adjudicadores.

En materia de personal, los empleados de las fundaciones públicas deben seleccionarse conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad, transparencia, imparcialidad y profesionalidad. Además, desde la Ley 2/2008 de presupuestos generales del Estado para 2009, en que se incorporó un  apartado diez al artículo 22, se incluye al personal de fundaciones públicas en los límites de incremento salarial anual.

Ahora, está comenzando una segunda oleada que podríamos denominar "la segunda huida del derecho administrativo". Un ejemplo palmario lo podemos ver en la constitución de la Fundación General del CSIC, con dos vocales públicos y media docena de representantes de Entidades Financieras.

Ahora se trata de constituir fundaciones privadas donde la posición de la Administración en el patronato o en la dotación no sea mayoritaria, donde la apariencia privada esquive definitivamente los controles. Encuentre unos patronos privados que aporten y tengan la mayoría y se acabó el problema. A poder ser una Caja de ahorros o unas compañías importantes más ocupadas en otros menesteres. En mi opinión, frente a esa segunda fuga debe haber una respuesta desde las Instituciones de Control, levantando el velo, como hizo en otros menesteres la justicia ordinaria.

Así, aquellas fundaciones que se financian mayoritariamente con recursos públicos, la Ley de Contratos las incluye en su ámbito de aplicación y el Estatuto Básico del Empleado Público les aplica la ley de incompatibilidades. En el caso de los contratos subvencionados les será de aplicación hasta la reclamación ante el futuro Tribunal de recursos contractuales, cuando se constituya.

Pero también aquí, surgen zonas grises, donde la Administración no ostenta mayoría clara en la dotación fundacional ni aparenta dominio efectivo en su patronato, el objeto social puede estar vinculado a la Administración de manera directa, por ejemplo, mediante el derecho de uso de Instalaciones cedidas, que no suele formar parte de la dotación fundacional, como aportación no dineraria. El propio Tribunal de Cuentas reitera en sus informes la necesidad de registrar, "como inmovilizado inmaterial, el derecho de uso del mobiliario e instalaciones cedidas para el desarrollo de la actividad fundacional" (epígrafe II.1.1 del informe de fiscalización del Teatro Lírico, ejercicio 2006, entre los últimos, aprobado en diciembre pasado). En muchos casos, la simple valoración y atribución como aportación pública de unas instalaciones convierte en una fundación pública lo que aparentemente es una fundación privada. Aquí surge la cuestión del título jurídico habilitante para tal adscripción y la elusión de los principios de concurrencia y transparencia, pero eso es otra historia (buena, por cierto).

Otro caso es la coincidencia del domicilio social con una Administración (por ejemplo en el registro general, en una alcaldía o un rectorado) cuando el dominio efectivo aparente es privado. Entonces nos encontramos ante un indicio claro de elusión del control público.

Respecto a la continuada financiación mayoritariamente pública, es otro ejemplo de dominio efectivo, sin perjuicio del control financiero de la justificación de las subvenciones. La Sindicatura de Cuentas de Castilla La Mancha incluyó a la  fundación Centro de promoción de artesanía "Mezquita de las Tornerías" dentro del "Informe de las fundaciones participadas mayoritariamente por el sector público regional, ejercicio 2006", aunque en su dotación fundacional no era mayoritario el sector público regional, ni lo era en la composición de su patronato. Para ello se basó en que el 87% de sus  ingresos provenían de la Administración Regional (pag. 13).

A modo de conclusión: so pretexto de una literal interpretación en un ámbito cuajado de intereses y fondos públicos, al igual que en el Sistema Europeo de Cuentas (SEC'95), en materia de control debe primar un criterio antiformalista y real, so pena de convertir la fiscalización en una logomaquia inútil.


Antonio Arias Rodríguez,
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