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19 de Septiembre de 2019

Las bases de las oposiciones o la ley del embudo favorable a la administración

Recientemente, en la vista de un procedimiento abreviado contencioso-administrativo, el recurrente hizo uso, previa venia del Juez, de su derecho a intervenir al final del juicio. Y ello porque así lo prevé el artículo 78.19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Lo que no prevé -al menos expresamente- la LJCA es que frente a esa suerte de derecho a la última palabra del administrado quepa la réplica del titular del Juzgado. Pero así pasó. “Yo le he escuchado a usted y ahora me va usted a escuchar a mí”. Anticipó así, casi recurriendo a la figura de la sentencia in voce, el posterior fallo desestimatorio del recurso. Debe quedar claro, por lo tanto, que una cosa es lo que diga la letra de la Ley y otra, a veces muy distinta, la interpretación que de ella haga un Juzgado o Tribunal.

Pedro Calleja Pueyo,
Abogado y Economista.
Letrado Titular de Estudio Jurídico Calleja Pueyo
Profesor de Derecho Administrativo en Centro Universitario Villanueva (UCM)


El complicado mundo de las oposiciones no escapa a la anterior regla. Y no lo hace en muchos aspectos. Probablemente el más conocido sea el de la discrecionalidad técnica. Con esa armadura, las Administraciones Públicas libran batallas desiguales frente a los sufridos opositores que sostienen que sus méritos y capacidades fueron valorados de manera incorrecta por el órgano de selección.

Es innegable que en el desenmascaramiento de la arbitrariedad tras ese rodillo de la discrecionalidad técnica se han producido importantes avances, fundamentalmente por la valentía de determinados Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dispuestos a declarar sin sonrojo que el rey estaba desnudo. No todo vale a la hora de blindar la calificación que un órgano de selección otorga a un opositor. Esa valoración es un acto administrativo que, cuando resulta desfavorable para el administrado, tiene que estar motivado. Esa motivación no puede entenderse suficiente si lo que la Administración ofrece al opositor que reacciona frente a su calificación es simplemente la nota numérica de su ejercicio. Incomoda a muchos miembros de tribunales de selección con los que tengo la oportunidad de debatir amigablemente que ahora se les exija justificarlo todo. Pero es que sin esa justificación razonada y consistente no puede el opositor conocer las razones de la nota recibida ni, por lo tanto, reaccionar eficazmente frente a ella a través de los procedimientos legalmente establecidos.

También, en este mismo terreno, ha caído la especie de sacrosantidad del criterio técnico del órgano de selección. Y ello no debe reputarse erróneo pese a que muchos puristas (normalmente adscritos a las Administraciones convocantes) se lleven las manos a la cabeza. Un órgano de selección puede equivocarse porque errare humanum est. Pero es que, además, la experiencia nos dice que entre quienes califican a un opositor conforme a criterios técnicos hay personas que, por mucho que se pretenda opacar, carecen de la preparación para valorar debidamente la suficiencia técnica del desempeño de aquél. La afirmación puede ser todo lo polémica que se quiera pero la realidad constante de los procesos selectivos que se convocan en España (y la sinceridad "off the record" de algunos miembros de estos órganos) no permite, en mi humilde opinión, tenerla por gratuita o arbitraria.

Cada vez con más frecuencia se admiten informes periciales de expertos de reconocido prestigio (concepto jurídico indeterminado para lo bueno y para lo malo) que enervan la presunción de acierto de la valoración técnica del órgano de selección. Qué se entienda por tales expertos es algo que ha de ser resuelto caso por caso y, sin duda, conforme al leal saber y entender de los Jueces y Magistrados. Pero sorprende, por ejemplo, que al Decano de un Colegio de Ingenieros Industriales una determinada Sala no le considere experto de reconocido prestigio a la hora de dar preferencia a su informe técnico contrario a las conclusiones valorativas de un órgano de selección.

Precisamente porque la discrecionalidad técnica ha dejado de ser la gallina de los huevos de oro para la Administración que convoca unas oposiciones con pocas ganas de que se revise su actuación, ha aparecido recientemente otra forma de desviación administrativa más difícil de detectar y, por lo tanto, de combatir.

Las bases de la convocatoria de un proceso selectivo tienen la naturaleza jurídica de acto administrativo plúrimo. Pero el concepto da lugar a errores (justificables en la vida universitaria pero muy difícilmente explicables si se producen en la práctica procesal). Nadie puede negar que tienen un cierto carácter normador por cuanto regulan el modo en que se ha de llevar a cabo un determinado proceso de acceso (o promoción) en la función pública. Pero ello no les confiere ni mucho menos la naturaleza de disposiciones administrativas de carácter general (más difícilmente atacables, como es sabido, que los actos administrativos). Puede, sin duda, confundir que las bases son objeto de publicación y no de notificación puesto que en ellas se produce la misma operativa que con las disposiciones de carácter general (o reglamentos, si se quiere). La razón de la publicación es muy sencilla: no conoce la Administración convocante ni puede razonablemente conocer a todos quienes tienen interés o pueden tenerlo en concurrir al proceso selectivo que convoca.

Pero la prueba del algodón es clara: las bases no tienen vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico y su eficacia decae (al contrario de lo que pasa con los reglamentos) en el momento en que concluye el proceso selectivo que están llamadas a regular o normar.

Si las Administraciones tuvieran la buena (y legal) costumbre de incluir en todas las bases su instrucción de recursos las dudas se disiparían todavía con mayor claridad. Contra unas bases, en cuanto acto administrativo, debe poder interponerse siempre recurso de alzada o potestativo de reposición (dependiendo de si son aprobadas por quien tiene o no superior jerárquico). Frente a una disposición administrativa de carácter general no cabe nunca recurso directo en vía administrativa (no nos detendremos ahora en explicar el recurso indirecto, que sí cabe) por la sencilla razón de que así lo establece el artículo 112.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Pues bien, aprovechando la dificultad técnica de estos conceptos, algunas Administraciones Públicas han encontrado oro en su afán por no ser incomodadas en la selección de su personal. Que unas bases no sean disposición administrativa de carácter general ni norma en sentido estricto no puede suponer que se incumplan por la propia Administración que las dictó con el pretexto de servir a un fin superior.

Veamos un ejemplo real. Una determinada Comunidad Autónoma convoca un proceso selectivo en cuyas bases establece con toda claridad que las vacantes de los turnos de promoción interna y discapacidad se acumularán a las del turno libre en la fase de elección de destino por parte de los opositores (esto es, concluidas las fases de oposición y concurso). En el desarrollo del proceso correspondiente al turno libre, la Administración convocante decide saltarse sus propias bases y acumular las referidas vacantes en un momento anterior: el de la conclusión de la fase de oposición, permitiendo que la superaran más opositores de los previstos en las bases y perjudicando así los derechos e intereses legítimos de quienes habrían de competir en la siguiente fase de concurso con aspirantes que, con las bases en la mano, habrían quedado excluidos del proceso selectivo al concluir la fase de oposición.

El recorrido judicial de este asunto fue sorprendente. Un Juzgado falló a favor de unos recurrentes sin condenar en costas a la Administración. Otro Juzgado desestimó un recurso idéntico y no dudó en sangrar la economía de los opositores recurrentes condenándoles en costas. Finalmente, en sede de apelación, el Tribunal Superior de Justicia correspondiente dio la razón a la Administración sin condenar al pago de las costas de la primera instancia a los opositores por entender que el asunto revestía "serias dudas jurídicas".

Encontró la Administración (y sigue encontrando) un inesperado salvavidas lanzado desde los Tribunales. Retorciendo las bases quien las ha aprobado o, siendo más claros, incumpliéndolas abiertamente a su conveniencia, la Administración convocante vuelve a lograr colocar en la función pública a quien en estricta aplicación de la Ley no habría accedido a ella.

Nos dicen algunas preocupantes sentencias que ese tipo de interpretaciones de las bases no vulnera el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido como fundamental en el artículo 23.2 de nuestra Constitución. Solo cabe discrepar (con todo el respeto que se debe) de esos pronunciamientos y, por supuesto, reaccionar frente a ellos. No se trata de interpretaciones sino de vulneraciones abiertas de las bases. Y sí, sí se vulnera el invocado derecho fundamental porque la igualdad en el acceso a la función pública exige que se respeten las bases de las convocatorias por más que estas no sean norma en sentido estricto.

Sin reglas del juego o, lo que es peor, permitiendo que una de las partes las interprete a su arbitrio, vulnerándolas, no hay juego limpio. Trascendiendo la terminología deportiva, si las bases solo sirven para respaldar los intereses (legales o no) de una Administración lo que se rompe es el Estado de Derecho.

Acudamos a combatir esta mutación de la discrecionalidad técnica en embudo favorable a la Administración. Embudo incuestionable. Pruebe si no un opositor a incumplir alguna base de su convocatoria para verse fulminantemente excluido del proceso.

 

Pedro Calleja Pueyo,
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