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19 de Julio de 2019

Lo que todo aspirante debe saber antes, durante y después de una oposición

Que una oposición es una carrera de fondo es algo de general conocimiento. Que no siempre cruza la meta en la posición deseada quien mejor preparado está no es algo tan evidente. En el mundo de las leyendas jurídicas urbanas nos encontramos con numerosos ejemplos de actuaciones desviadas de órganos de selección. Se nos habla de enchufes, revanchas, turnos de acceso según el grupo de preparadores al que se pertenezca y de una infinidad de variables que resultarían inasibles incluso para un reputado matemático. ¿Pero cuál es la realidad de las oposiciones hoy en España?

Pedro Calleja Pueyo,
Abogado y Economista.
Letrado Titular de Estudio Jurídico Calleja Pueyo
Profesor de Derecho Administrativo en Centro Universitario Villanueva (UCM)


Dar una respuesta unívoca a la anterior pregunta es imposible. A lo más que podemos llegar es a afirmar que, normalmente, quien domina el temario de una oposición acaba obteniendo plaza en la función pública. Pero no se trata de un automatismo. En primer lugar, porque en todo procedimiento de concurrencia competitiva importa el nivel de los rivales. Dominar una oposición es un concepto subjetivo. Los términos son relativos en la medida en que un buen ejercicio puede no resultar suficiente si el aspirante de la mesa de al lado lo hace mejor. En segundo lugar, relacionado con lo anterior, porque quien califica no es un robot sino personas y en su juicio intervienen factores no precisables milimétricamente. Aparece aquí el gran miedo de muchos opositores: su majestad la discrecionalidad técnica. Y, en tercer lugar, porque vivimos en un Estado de taifas jurisprudenciales en el que el teórico papel nomofiláctico del recurso de casación ante el Tribunal Supremo no despliega los efectos deseados.

Vayamos por partes. Todo aspirante a ingresar en la función pública debe estudiar concienzudamente las reglas del juego. La metáfora futbolística es casi obligada: de nada nos valdría un delantero técnicamente exquisito y físicamente insuperable que desconociera las reglas del fuera de juego. Un opositor que lo fíe todo a su capacidad intelectual para superar un proceso selectivo sin haber leído detenidamente las bases de la convocatoria puede encontrarse con la desagradable sorpresa de ser evaluado conforme a parámetros o según un sistema que considera injustos. Si calla cuando se publican las bases, normalmente mediante un acto administrativo plúrimo, lo normal es que deba callar para siempre dentro de ese proceso.

Surge aquí la frecuente duda de si impugnar o no las bases de las que se disiente. No hay una situación perfecta ni un consejo que no admita réplica. Parece lógico entender que el opositor que impugna unas bases no será visto con buenos ojos por el órgano de selección. Como tampoco es atrevido suponer, incluso por quien no tiene conocimientos jurídicos, que si uno decide concurrir a un proceso una vez publicadas las bases contra las que no expresa discrepancia alguna, no podrá luego, cuando se le apliquen esas bases para dejarle fuera de las plazas convocadas, patalear jurídicamente argumentando que son injustas.

El Tribunal Supremo salió en socorro de quienes sufren los efectos nocivos de unas bases que no han impugnado para permitir algo que muchos juristas confunden con la impugnación indirecta de una disposición general pero que no lo es. Las bases son actos administrativos y no disposiciones administrativas de carácter general pese a su evidente (aunque efímero) carácter normador. Por lo tanto, no pueden ser impugnados indirectamente. Lo que el Alto Tribunal afirma es que lo que es nulo de pleno derecho no puede desplegar efectos hacia el futuro. Si unas bases adolecen de tan grave vicio, contaminan todo el proceso selectivo y, por lo tanto, su nulidad se puede invocar a propósito del ataque de los actos administrativos subsiguientes que las aplican.

Siendo muy latino eso de dejarlo todo para el final o de impugnar algo solo cuando estamos con el agua al cuello, no es recomendable consentir unas bases que consideramos nulas confiando en que si luego el proceso selectivo no sale como esperamos podremos acudir al socorrido argumento de la nulidad por contaminación. No todo vicio es de nulidad ni mucho menos radical de pleno derecho.

Metidos ya en faena, el siguiente obstáculo lo encontramos en la actuación valorativa del órgano de selección. Es frecuente el argumento de los Letrados de las distintas Administraciones Públicas de que discrepar con el órgano de selección es, o bien atacar la sacrosantidad de la discrecionalidad técnica (nunca un concepto sirvió para tanto a favor de los poderes públicos), o bien intentar atacar unas bases consentidas. Pues bien, normalmente la realidad no coincide ni con una cosa ni con la otra. La discrecionalidad técnica no puede suponer que un tribunal de oposición califique como le dé la gana sin que se admita posibilidad de error ni deber de motivación de la nota otorgada a un aspirante. Tampoco impugnar una calificación supone siempre (es más, casi nunca ocurre) un ataque a las bases del proceso selectivo previamente consentidas. Esa reacción suele ser una discrepancia, fundamentada o no, con el modo en que un órgano de selección ha aplicado una determinada base. Por ejemplo, si se denuncia que una Administración ha acumulado vacantes de los turnos de discapacidad y promoción interna al turno libre en un momento anterior al previsto en las bases con la consecuencia de admitir a la fase de concurso a más aspirantes de los previstos en éstas, eso no es discrepar con una base consentida sino poner de manifiesto que está siendo incorrectamente aplicada, normalmente a sabiendas, por una Administración Pública.

Otro obstáculo que surge en el desarrollo de una oposición es el de la prueba diabólica en contra de la Administración convocante. Si en un determinado ejercicio en el que los aspirantes tienen que transcribir un texto se desconfiguran masivamente los teclados de los equipos informáticos puestos a disposición de aquéllos, no espere el opositor ni que la Administración actúe con buena fe ni que por confianza legítima se le permita realizar la prueba con el problema ya subsanado. Lo que puede temer es que el órgano de selección reaccione para evitar que el aspirante pueda hacer acopio de pruebas que acrediten tal desconfiguración y, posteriormente, que desacredite como ineptos a los aspirantes que sufrieron ese problema. La práctica es grave ya en vía administrativa pero lo es más que un órgano jurisdiccional no permita revisión alguna de ese proceder incorrecto y acoja a pies juntillas la versión oficial de la Administración sin posibilidad de contradicción efectiva.

En el mismo grado de dificultad debemos situar la prueba de una actuación desviada en ejercicios selectivos que no son objeto de grabación (porque las bases no lo prevén) como, por ejemplo, el del manejo de un camión de bomberos o la entrevista personal para la valoración de las aptitudes de un candidato para acceder a un determinado cuerpo policial. Probar lo que no ha quedado grabado ni registrado en soporte alguno es imposible. Lo que no debería resultar imposible sería que el órgano jurisdiccional encargado de revisar esa actuación de la Administración la declarara inmotivada. Quien provoca la oscuridad en un proceso selectivo debería sufrir las consecuencias de ello. Porque no debemos olvidar que, lo digan o no las bases, todo proceso selectivo está sometido a la Ley y todo acto administrativo de gravamen o desfavorable para el administrado, debe estar motivado. Y esa motivación no debe ser la que en el acto del juicio (de un procedimiento abreviado) o con la remisión del expediente administrativo (en un procedimiento ordinario) tenga a bien la Administración trasladar por primera vez al opositor en un tratamiento más propio de súbdito que de sujeto con pleno derecho a conocer en vía administrativa la razón de su calificación negativa.

Finalmente, cuando el sufrido opositor obtiene la plaza en la función pública tampoco se produce el automatismo de poder cantar victoria a pleno pulmón. Ninguna victoria tan pírrica como la de quien es proclamado funcionario público para acto seguido recibir la notificación de que su nombramiento ha sido impugnado por quien cree injusta su exclusión del proceso selectivo y, por lo tanto, le va a pelear con uñas y dientes la plaza. ¿Cabe ganar un partido cuando el árbitro ya ha pitado el final? El VAR futbolístico ya ha cambiado las costumbres de los numerosos forofos que pueblan -poblamos- las gradas de los estadios españoles. En materia de oposiciones, la respuesta es claramente afirmativa. Cada vez más, una plaza en la función pública solo se asegura cuando ha pasado el plazo para impugnar los actos administrativos que pusieron fin al proceso selectivo sin recibir ningún recurso o, en caso de recibirlo, cuando se dicta sentencia firme desestimando el recurso (o estimándolo pero reconociendo por confianza legítima que el aspirante que obtuvo inicialmente la plaza no puede perderla por acciones desviadas que no le resultan imputables a él). Por lo tanto, cuídese mucho el feliz nuevo funcionario de no comparecer como codemandado en un pleito en el que se discute su plaza fiándolo todo a la defensa que de la legalidad del acto haga el Letrado de la Administración convocante.

Expuesto este sinuoso camino cabe preguntarse si existe una jurisprudencia uniforme en España en materia de acceso a la función pública. Quienes llevamos más de dos décadas de ejercicio en este complejo y apasionante mundo de los litigios sabemos que el Tribunal Supremo ha hecho muy loables esfuerzos para que así sea. Pero estamos a mitad de un camino que a veces parece dirigirse más al origen que al destino. Vivimos una época de taifas jurisprudenciales. Lo que vale en Madrid puede no valer en otros partidos judiciales y viceversa. Sufrimos también una práctica difícil de explicar a los clientes y, en general, a los ciudadanos que podríamos denominar "jurisprudencia de ponentes". Un mismo Tribunal puede dictar una sentencia y la contraria en materia de función pública dependiendo de quién sea su ponente. Todo esto sería enmendable si la ya no tan nueva casación contencioso-administrativa flexibilizara sus admisiones a trámite y no sirviera, como ocurre actualmente, para que ningún Juzgado o Tribunal jerárquicamente inferior al Supremo cometa el error de considerar expresamente alguna de sus sentencias erróneas. Basta con apartarse de ellas sin invocarlas para que el interés casacional objetivo se esfume en la práctica.

Pero no desesperemos porque tarde o temprano la justicia acaba por llegar.


Pedro Calleja Pueyo,
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