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28 de Noviembre de 2016

Nueva Ley 39/2015 y derecho de acceso a expedientes administrativos: ¿seguimos retrocediendo?

  • La Ley 19/2013 supuso un primer retroceso en el derecho de los ciudadanos a la obtención de copias en su acceso a los expedientes.
  • La Ley 19/2013 comenzó a poner ciertos palos en las ruedas del acceso a la información pública por parte de los ciudadanos, burocratizando y accidentando su ejercicio con un rosario de nuevos límites, excepciones y causas de inadmisión dudosamente amparados por la Constitución.

El pasado 2 de octubre entró en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del nuevo Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con relevantes cambios en las relaciones de estas últimas con los ciudadanos, unos más visibles que otros.

Raquel Ballesteros,
Socia. Bird & Bird


Una primera lectura de la Ley no parece arrojar muchas novedades sobre el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, que la Ley 30/1992, siguiendo el mandato de la Constitución (artículo 105 b) reconocía no sólo a los interesados -a quienes legitimaba para conocer en cualquier tiempo el estado de los expedientes en que tuvieran tal condición y a obtener copia de los documentos en ellos contenidos (artículo 35 a)- sino a todos los ciudadanos -en este caso sólo respecto a expedientes terminados y dentro de ciertos límites, comprendiendo también su derecho de acceso el de obtener copias de los documentos cuyo acceso fuera finalmente autorizado por la Administración (artículos 35 h) y 37)-. No obstante, las cosas no son lo que parecen.

Pese a su flamante título, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno,  comenzó a poner ciertos palos en las ruedas del acceso a la  información pública por parte de los ciudadanos, burocratizando y accidentando su ejercicio con un rosario de nuevos límites, excepciones y causas de inadmisión dudosamente amparados por la Constitución -que restringe el acceso solo "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas"- y absolutamente alejados de los estándares internacionales -la propia Organización de Seguridad y Cooperación en Europa, consideró que la nueva Ley "no acata las normas y los principios ya consagrados por los Tribunales de Derechos Humanos o las organizaciones intergubernamentales, incluido en el Convenio del Consejo de Europa, sobre el acceso a los Documentos Públicos" (http://www.osce.org/fom/89577)-.

Pues bien, en materia de acceso la nueva Ley 39/2015 continua la senda de la Ley 19/2013, queriendo parecer más de lo que es, mencionando incesantemente, desde su  Exposición de Motivos, la transparencia de la Administración y sus procedimientos, pero sin terminar de procurarla en su articulado. Más bien al contrario.

Dudas sobre el derecho de acceso ‘permanente' al expediente de los interesados

Al interpretar el derecho del antiguo artículo 35 a) ("a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados), el  Tribunal Supremo venía considerando que "lo que reconoce es el derecho a acceder al procedimiento para tomar conocimiento de la totalidad del mismo y, a la vista de lo así conocido, obtener "copia de documentos contenidos en ellos" (Sentencia de 26 de enero de 2011, RJ 2011\2254).

No obstante, el nuevo artículo 53 a) "desdobla" la antigua dicción en dos párrafos, reconociendo en el primero el derecho "A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados"  y añadiendo en el segundo que "Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos". De lo anterior cabría colegir que el único derecho ejercitable "en cualquier tiempo" sería el de "conocer el estado del procedimiento", ahora definido de forma diferenciada e independiente al de "acceder". El riesgo de este entendimiento, derivado de una literalidad que pudo ser más afortunada, resulta especialmente inquietante considerando que el artículo 53 a) rige ahora el acceso en procedimientos que ya no tienen una regulación especial, como el sancionador, con la posible, y dudosamente constitucional, eliminación del esencial "derecho de acceso permanente" que hasta ahora reconocía expresamente en este ámbito el derogado Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora de 4 de agosto de 1993.

Exclusión del acceso a "información de carácter auxiliar o de apoyo"

El artículo 18. 1 b) de la Ley 19/2013, impuso inadmitir a trámite las solicitudes de acceso de los ciudadanos "referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas".

Pues bien, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 extiende esta limitación al acceso de los propios interesados al indicar que esa información auxiliar o de apoyo "no formará parte del expediente administrativo". Adicionalmente, siguiendo la interpretación del artículo 18. 1 b) realizada el 12 de noviembre de 2015 por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, excluye también del expediente "los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al  procedimiento". Esta redacción, también dudosamente constitucional y, en todo caso, escasamente transparente, ya ha sido sin embargo aplicada por órganos administrativos antes de su propia entrada en vigor. Y así por el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución 318/2016, de 29 de abril, denegando a un licitador descartado su derecho a acceder al informe preliminar de una comisión técnica por no ser finalmente aprobado por la Mesa de Contratación.

A vueltas con el derecho a la obtención de copias

La Ley 19/2013 supuso un primer retroceso en el derecho de los ciudadanos a la obtención de copias en su acceso a los expedientes, al derogar el  artículo 37.8 de la Ley 30/1992 -"El derecho de acceso conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración"- sin introducir otro similar en su lugar -la nueva Ley sólo menciona las copias para indicar que se cobrarán las que se expidan-.

Pues bien, en el ámbito del acceso de los interesados, el Tribunal Supremo -así en la Sentencia de 26 de enero de 2011 antes citada- venía interpretando el antiguo artículo 35 a) de la Ley 30/1992 en base a su literalidad que -decía-"habla de "copia de documentos " y no de "copia de los documentos" o de " todos los documentos", lo que indica que la petición de copias ha de singularizarse". A contrario sensu, la referencia del nuevo artículo 53 a) a "los documentos", habría de interpretarse ahora a favor del derecho de copia a todos los documentos del expediente. Avance probablemente pírrico y más aparente que real, pues difícilmente podrá tener la copia más alcance que el acceso, restringido para los interesados por la nueva Ley 39 tanto materialmente (el artículo 82.1 aplica a su acceso "las limitaciones previstas en la Ley 19/2013" para los ciudadanos), como, probablemente, temporalmente (el artículo 53 a) ya no establece el derecho de obtención de copias "en cualquier tiempo").

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Raquel Ballesteros,
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