La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha suplido con solvencia, equidad y proporcionalidad no una vez, sino dos –de momento-, la ausencia de previsiones de derecho transitorio de la que adolece la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio que, como todo el mundo sabe, introdujo una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo.
En efecto, la Disposición Final Décima de la referida norma orgánica se limita a fijar que la modificación rituaria entraría en vigor al año de su publicación en el BOE (22 de Julio de 2015) esto es, el 22 de julio de 2016, sin hacer referencia alguna en el expresado precepto -ni en ningún otro de la ley- al régimen transitorio de la reforma. Esa orfandad legislativa llevó a la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, prevista en el artículo 90.2 de la Ley 29/1998, a adoptar un acuerdo el 22 de julio de 2016 – coincidente por tanto con la entrada en vigor de la reforma-, en el que se fijaban criterios interpretativos de naturaleza transitoria, pormenorizando además las pautas ya trazadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo en su acuerdo de 14 de junio de 2016 sobre Normas de Reparto, Composición, Funcionamiento y Asignación de ponencias de la Sala Tercera, para adecuarse a la nueva regulación del recurso de casación en lo contencioso-administrativo (BOE de 7 de julio de 2016), que en su Regla Tercera contemplaba la tramitación y resolución de asuntos pendientes en fecha de 22 de julio de 2016.
El Acuerdo de la Sección de admisión dispone al respecto que,
«2º) La nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante.
3º) Las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.
4º) Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración».
La llegada de los primeros asuntos ha exigido de la Sala, como era de prever, un segundo esfuerzo exegético ante la laguna transitoria. Y es que cuando la resolución impugnada reviste la forma de auto, los problemas derivados de la identificación de la norma aplicable se multiplican, toda vez que en este tipo de impugnaciones es necesario interponer un recurso de súplica (reposición, en la terminología derivada de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) antes de acudir a la casación.
Consecuentemente, era altamente probable y así ha ocurrido, que la fecha del auto inicial fuese anterior al 22 de julio de 2016, mientras que el auto resolutorio de la reposición deducida contra el primero, fuese calendado con posterioridad a la referida fecha. Esta cabalgadura sobre dos normativas diferentes y la determinación de la norma aplicable no está prevista en la ley, pero sí, como acabamos de ver, por la Sala Tercera tanto desde el punto de vista gubernativo – Acuerdo de 22 de julio visto- como también jurisdiccional, pues son ya dos los Autos de 1 de febrero de 2017 que resuelven esta cuestión.
Para empezar, la Sala considera que ha de estarse a la fecha del auto que resuelve el recurso el reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte, y ello porque es éste el que fija definitivamente la decisión del órgano de instancia. En otras palabras, si el auto resolviendo el recurso de reposición es de fecha posterior a la entrada en vigor de la LO 7/2015, el escrito de preparación debe articularse necesariamente conforme la nueva normativa procesal, pues de lo contrario, estaría incumpliendo los presupuestos rituarios del artículo 89 LJCA.
Sin embargo, la Sala, ponderando la singularidad legislativa y adoptando una postura claramente pro actione, considera que la ausencia de normas de derecho transitorio y de criterios de interpretación fiables han sido factores que podrían haber coadyuvado a la confusión del recurrente acerca de cuál era el régimen jurídico aplicable, no debiendo «recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional de instancia, por el plazo concedido para preparar el recurso y por la tramitación dada a su escrito, también contribuyó a que entendiera aplicable el régimen anterior».
Consecuentemente, la Sala no inadmite el recurso, sino que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente el auto que resolvió el recurso de reposición, concediéndole un nuevo plazo de treinta días para que pueda presentar, si lo considera oportuno, escrito de preparación conforme al régimen aplicable al caso. Impecable desde el punto de vista sustantivo; encomiable como garante de la tutela judicial efectiva del recurrente y dúctil frente a vacíos legislativos que no deben penalizar al justiciable.
