No podemos perder de vista que el objetivo principal de la nueva ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la cual entró en vigor el pasado día 9 de marzo de 2018, como indica su propio título, es la obligación de transposición de las directivas europeas 2014/23/UE y 2014/24/UE, encontrándose entre los principios fundamentales de esta nueva ley de contratos del sector público: integridad, transparencia, igualdad y competencia.
Podemos resumir los principales objetivos y novedades más significativas de la nueva ley de contratos del sector público en los siguientes:
A) Lucha contra la corrupción:
Por ejemplo, se modifica la configuración de las mesas de contratación pasando a ser consideradas como órganos técnicos independientes, de tal forma que se elimina la posibilidad de que las mesas de contratación cuenten con cargos políticos en su composición, con la excepción contemplada para las entidades locales, donde se sigue permitiendo si bien limitada a un tercio.
Otra novedad en materia de prevención y lucha contra la corrupción, es la modificación de los contratos menores tanto en límite cuantitativo como en procedimiento, se baja el umbral a de 50.000 € a 40.000 € para los contratos de obras y de 18.000 € a 15.000 € para los contratos de servicios y suministro, pero lo importante no es la bajada de umbrales sino que no cabra contratar con un mismo proveedor uno o varios contratos por importe superior a dichos umbrales siempre que tengan el mismo objeto, es decir, lo que no se permite es un fraccionamiento irregular del objeto del contrato.
Por otro lado, se amplía el ámbito subjetivo de aplicación, que se ha extendido con la finalidad de prevenir el fraude a los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como a fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos. No obstante, el alcance de la Ley es muy limitado para dichos sujetos ya que únicamente se les obliga a actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación en los contratos sujetos a regulación armonizada.
B) Simplificación de los procedimientos de contratación pública:
Se trata de uno de los principales objetivos de la ley reducir la burocracia y las cargas administrativas, en terminología típica de las instituciones europeas "administrative burdens"
La exposición de motivos de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, resalta especialmente dicha necesidad en materia de contratación pública y lo marca entre sus objetivos principales.
Este objetivo se promueve a través de la ampliación del uso de la declaración responsable, del procedimiento abierto simplificado y supersimplificado, con los que se consigue agilidad y la reducción de plazos para la presentación de proposiciones y en el procedimiento abierto y de solicitudes de participación y de proposiciones en el procedimiento restringido.
No obstante, la ley que ahora conocemos tiene 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 1 derogatoria, 16 finales y 6 anexos. Además, cada uno de sus preceptos cuenta con una extensión tal que podría decirse que la norma integra una ley y un reglamento en sí misma. Por ello, con un carácter detallado y cuasi reglamentario, es difícil sostener que resulte sencilla de comprender y de aplicar, lo cual no cuadra bien con la propia intención manifestada en su Exposición de Motivos.
C) Nuevos horizontes para las pymes y mayor seguridad para los subcontratistas:
Por otro lado, se viene hablando desde distintos foros que con esta nueva ley se conseguirá una mayor competencia y acceso de las pymes a los contratos públicos con la adopción de ciertas medidas novedosas. Como primera medida podríamos destacar que se suavizan los requisitos de clasificación empresarial, únicamente exigible en contratos de obras de cuantía superior a 500.000 €, permitiéndose, además a las empresas recurrir a la capacidad económica, financiera y técnica de otras empresas.
La solvencia económica y financiera exigida no puede superar 1,5 veces el valor estimado del contrato y lo más importante es que las empresas de nueva creación (menos de cinco años) tendrán más facilidades para acreditar su solvencia al no poder exigirles experiencia, ya que, sólo podrá exigirse la declaración responsable y en formato de Documento Europeo Único de contratación (DEUC). No podrán exigirse más documentos salvo que haya serias dudas de su veracidad.
Otras medidas dignas de mención favorecedoras de las pymes son las relativas a la división del contrato en lotes, que pasa de ser la excepción a ser la regla general, eliminación de límite del 60 % a la subcontratación, posibilidad de pago directo del órgano de contratación a los subcontratistas, inclusión de la posibilidad de establecer como requisito de solvencia económica y financiera información sobre el cumplimiento de los plazos de pago a proveedores y subcontratistas.
También se establecen nuevos procedimientos abiertos simplificado y supersimplificado, donde la tramitación burocrática y plazos se reducen consideración, el simplificado para contratos de obras de hasta 1 millón de euros y servicios y suministros hasta 100.000 €, donde los criterios sometidos a juicios de valor no pueden superar el 25 % y el procedimiento que podríamos denominar express para contratos de obras de hasta 80.000 € y contratos de servicios y suministros de hasta 35.000 €, donde todos los criterios deben ser automáticos y no puede exigirse solvencia económica o técnica, no siendo necesaria la formalización del contrato, sino que basta con la mera aceptación del licitador de la comunicación de la adjudicación.
D) Implantación transversal de criterios sociales y medioambientales en la contratación pública:
Encontramos novedades significativas como la supresión del concepto oferta económicamente más ventajosa, de manera que el precio no será determinante a la hora de elegir al adjudicatario sino que se primará la oferta con mejor relación calidad-precio, tomando en consideración especialmente criterios sociales, medioambientales y de innovación o desarrollo en la valoración de las ofertas. Es decir, dichos criterios podrán ser establecidos como criterios directos de adjudicación siempre que guarden relación con el objeto del contrato, criterios de preferencia en caso de empate o bien condiciones especiales de ejecución de los contratos.
Por otro lado, los criterios sociales tendrán una especial importancia en los contratos con la administración pública.
No podemos perder de vista que el ley comienza señalando en su artículo 1 que: "En toda la contratación pública se incorporan de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato", como ha venido pretendiendo la Unión Europea desde hace mucho tiempo, por ejemplo ya la SENTENCIA DEL TJUE de fecha 17 de septiembre de 2002 vino a establecer que "la ventaja económica de un contrato público puede ser indirecta con el objeto del contrato pero directa con los fines públicos perseguidos por la administración".
Por ejemplo, pasa a ser considerado como PROHIBICIÓN DE CONTRATAR que una empresa con una plantilla de 50 trabajadores o más no cumpla con el porcentaje del 2 % de trabajadores con discapacidad o bien que una empresa con 250 trabajadores o más no tenga implantado un plan de igualdad.
Por otro lado, se contemplan como prohibiciones de contratar haber sido sancionado por delitos contra los derechos de los trabajadores, haber sido sancionado con carácter firme por una infracción grave administrativa en materia de integración social, no discriminación de las personas con discapacidad o prevención de riesgos laborales.
Interesante es destacar que pasan a regularse de forma legal en la propia ley, en defecto de previsión de los pliegos, los criterios de preferencia de adjudicación en caso de empate de ofertas:
- Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social
- Menor porcentaje de contratos temporales
- Mayor porcentaje de mujeres empleadas
- El sorteo, siempre y únicamente en último lugar, en caso de empate aplicando los anteriores criterios, lo cual parece muy complicado.
Por último, también se podrán incluir como condiciones especiales de ejecución de los contratos, por ejemplo: "Que al menos el 20 % de la plantilla total a emplear en la ejecución de obra sean personas que se encuentren en situación de desempleo sin que en ningún caso pueda suponer una disminución del número de efectivos de la plantilla".
Desde el punto de vista medioambiental, al igual que ocurre con los criterios sociales, pasan a tener mucha importancia en la contratación pública, por ejemplo, se exigirán certificados medioambientales a las empresas licitadoras para acreditar el buen hacer de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente, y se podrán incluir también como condiciones especiales de ejecución, por ejemplo:
- Disminución de las emisiones de gases efecto invernadero
- Mantenimiento o mejora de los valores medioambientales
- Fomento del uso de energía renovables
- Promoción del reciclado de productos, etc.
E) Apuesta por la innovación e implantación de medios telemáticos/electrónicos:
La nueva ley entre otras medidas referidas a los distintos procedimientos de adjudicación, como eliminación del procedimiento negociado con o sin publicidad por razón de la cuantía, incorpora un nuevo procedimiento llamado " PROCEDIMIENTO DE ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN", el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.
Por otro lado, se establece la obligatoriedad de utilización de unos medios electrónicos en las notificaciones y comunicaciones en la tramitación de procedimientos de adjudicación y en la presentación de ofertas y solicitudes de participación, con algunas excepciones, así como la contratación pública electrónica obligatoria.
