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30 de Enero de 2017

Se inicia la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público

Silvia Subirana de la Cruz,
asociada en Roca Junyent


El 26 de febrero de 2014 fueron aprobadas las denominadas Directivas Europeas de Contratos Públicos de Cuarta Generación:

  • Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Directiva de contratos).
  • Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (Directiva de concesiones).
  • Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (Directiva de sectores especiales).

Las referidas Directivas entraron en vigor a los 20 días de su publicación, siendo el 18 de abril de 2016 la fecha límite para que los Estados miembros transpusieran la mayor parte de su contenido a su respectivo ordenamiento jurídico nacional

De conformidad con lo previsto en el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las Directivas son disposiciones de Derecho derivado de la Unión Europea que obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios necesarios para conseguir dicho resultado a través de su transposición al ordenamiento jurídico nacional.

En España, a diferencia de otros países, la transposición se articula mediante la tramitación ordinaria de un Proyecto de Ley ante las Cortes Generales, preparado por el Gobierno de la Nación, sin perjuicio de los contenidos que deban ser incorporados mediante normas autonómicas, de acuerdo con lo dispuesto en los correspondientes Estatutos de Autonomía.

En el caso que nos ocupa, la situación política e institucional de los últimos meses ha provocado que se haya superado el plazo de transposición sin que ésta se haya producido, todo ello a pesar de que desde el mes de marzo de 2016 existían dos Anteproyectos de Ley elaborados a tal efecto, uno para contratos del sector público y otro para contratos en los sectores especiales.

Tras meses de paralización de la actividad legislativa, el pasado viernes día 25 de octubre de 2016 el Consejo de Ministros dio luz verde a los dos Proyectos de Ley, acordándose su remisión a las Cortes para su tramitación parlamentaria con carácter de urgencia.

Una vez analizado el contenido de ambos textos normativos y, en concreto, el relativo al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Púbico, a priori podría calificarse de continuista, por cuanto el legislador no ha optado por elaborar una Ley ex novo, sino que ha partido de la estructura del vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, "TRLCSP 2011").

Sin embargo, existen notables diferencias que dibujan la clara voluntad del legislador de impulsar un nuevo modelo de gestión de la contratación pública aprovechando la oportunidad que le ofrece la obligación de transposición al ordenamiento jurídico español del contenido de las Directivas.

Los objetivos que pretenden acometerse con la aprobación de ambas normas y, por lo tanto, las principales novedades que se introducen, son las siguientes:

1)         Flexibilizar los procedimientos, innovar y promover la contratación electrónica.

Las novedades más significativas son las siguientes:

    (i)         Se pretenden reducir las cargas administrativas y agilizar los procedimientos de contratación pública, reduciendo, con carácter general, los plazos de tramitación y fomentando la utilización de medios electrónicos, informáticos y tecnológicos.

    En cuanto a la presentación de facturas, el contratista tendrá la obligación de presentar la factura por los servicios prestados o bienes entregados ante el registro administrativo para su debida remisión al órgano o unidad que deba tramitarla.

    (ii)        Se generaliza el uso de la declaración responsable para acreditar la solvencia técnica y económica en las ofertas que formulen los licitadores, mediante la cual éstos simplemente deberán manifestar que cumplen los requisitos para acceder a la licitación sin necesidad de presentar documentación justificativa hasta el momento en que resulten adjudicatario del contrato.

2)         Aumentar la competencia y mejorar el acceso a la contratación pública a las PYMES.

Entre las principales novedades, destacan las siguientes:

    (i)         El TRLCSP 2011 exige que se motive la existencia de diversos lotes en un contrato.

    Contrariamente, el nuevo Proyecto de Ley promueve la división en lotes de los contratos, siendo éste el criterio general, debiéndose justificar, como excepcional, los supuestos en los que los contratos no se dividan en lotes.

    (ii)        El acceso a los pliegos y demás documentación complementaria deberá garantizarse por medios electrónicos a través del perfil del contratante. Dicho acceso será libre, directo, completo y gratuito y deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados.

    (iii)       Se restringe la utilización de los medios propios (entidades creadas por una Administración o poder adjudicador para la realización de determinadas actividades sin someterse a un procedimiento de contratación).

    La nueva normativa incrementa las exigencias para utilizar medios propios, incrementándose la justificación necesaria a tal efecto y requiriéndose, en cualquier caso, que ésta no atente al principio de libre competencia.

    (iv)      Adicionalmente, se permite que el órgano de contratación exija, como criterio de solvencia de los licitadores, que el periodo medio de pago a sus proveedores no supere los límites que se establezcan.

3)         Mejorar la publicidad y transparencia y la lucha contra la corrupción en los contratos públicos.

En relación a este bloque, destacan las siguientes novedades:

    (i)         Se mantiene el mismo objeto del TRLCSP 2011, si bien se incorpora el principio de integridad (entendida como honradez del licitador) al que deberá sujetarse la contratación del sector público, previéndose los efectos jurídicos que se derivarán de su no observancia.

    (ii)        Se introduce un precepto dedicado a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses.

    (iii)       La regulación de las prohibiciones de contratar es más estricta y rigurosa, siendo dicho régimen jurídico el mismo para cualquier poder adjudicador.

    A modo de ejemplo, no podrán ser adjudicatarios de un contrato los condenados por corrupción entre particulares y se extiende el régimen a toda la familia (cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a las que se refiere la prohibición de contratar).

    Adicionalmente, se regula un nuevo sistema y procedimiento de determinación de las prohibiciones de contratar vinculado a cada contrato.

    (iv)      Se incorporan al ámbito subjetivo de aplicación a los partidos políticos, organizaciones sindicales y asociaciones empresariales cuando se financien mayoritariamente con fondos públicos. De este modo, en determinados supuestos, estas organizaciones deberán adjudicar sus contratos siguiendo un procedimiento público.

    (v)       Se incorporan las consultas preliminares al mercado que permitirán a los órganos de contratación a realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estén activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.

    (vi)      Se elimina el procedimiento negociado por razón de la cuantía que, en la actualidad, no requiere publicidad, y se crea un nuevo procedimiento denominado "Abierto Simplificado" (muy similar al regulado en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón). En este nuevo procedimiento, el proceso de contratación tendrá una duración aproximada de un mes y se requerirá publicidad en cualquier caso.

    (vii)     Con carácter general, los órganos de contratación estarán obligados a tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude y la corrupción para prevenir, detectar y solventar los conflictos de intereses que puedan surgir durante la ejecución de un contrato público.

4)         Mejorar el uso de la contratación pública como apoyo a los objetivos sociales comunes.

Concretamente, se prevé que la contratación pública sirva como instrumento de políticas medioambientales, sociales y de innovación y desarrollo a través de las siguientes medidas:

    (i)         Se exigen certificados de calidad de los licitadores para acreditar su experiencia y buena praxis en materia de protección medioambiental.

    (ii)        Se prevé la posibilidad de reservar contratos públicos para que sean adjudicados a Centros Especiales de Empleo y Centros de Inserción Social.

    (iii)       Se regula un nuevo procedimiento de adjudicación de contratos públicos denominado "De Asociación para la Innovación", mediante el cual se pretende dar cobertura a necesidades públicas que no podían satisfacerse con las soluciones existentes en el mercado en tanto que exigen la realización de actividades de investigación y desarrollo en obras o servicios.

En este nuevo procedimiento se llevará a cabo una selección previa de los candidatos y, posteriormente, se contratará el desarrollo de los proyectos de I+D que dispondrán de la correspondiente financiación. Finalmente, se analizarán los resultados alcanzados y se adjudicará el contrato de adquisición del bien o servicio a una o varias de las empresas de acuerdo con los criterios objetivos previstos en los pliegos.

5)         Mejorar la supervisión y la cooperación con otras Administraciones Territoriales.

A tal efecto, se prevé la creación, en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de un Comité de Cooperación con participación de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias.

Mediante la creación de dicho Comité se configura un nuevo sistema de gobernanza, por imposición del Derecho Comunitario, que exigirá a los poderes adjudicadores la transmisión del texto de los contratos celebrados de forma que el referido organismo podrá examinarlos y valorar si existen irregularidades en garantía del principio de integridad anteriormente referido.

6)         Aclarar nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica.

Entre las principales novedades, es preciso destacar las siguientes:

    (i)         Se precisan los criterios de adjudicación, que deberán cumplir los siguientes requisitos:

      a)        En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato.

      b)        Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

      c)        Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

    Asimismo, se propone una doble distinción de criterios:

      a)        Criterios relacionados con coste: se incluye mejor relación coste - eficacia.

      b)        Criterios cualitativos que permiten identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.

    Adicionalmente, se introducen, entre otras, las siguientes novedades:

      a)        Se limita el uso del criterio de mejoras (entendidas como las prestaciones adicionales a las que figuran definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que éstas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones). A las mejoras no podrá asignársele una valoración superior al 2,5%.

      b)        Entre los criterios de adjudicación se incluye la definición y cálculo del coste de vida y de las ofertas anormalmente bajas.

      c)        La elección de las fórmulas se tendrá que justificar en el expediente.

    (ii)        Se revisan las diversas expresiones que se utilizan en el TRLCSP 2011 para referirse al valor de los contratos, tales como: cuantía o importe del contrato. Se delimita el concepto de valor estimado del contrato, así como el de presupuesto de base de licitación y el de precio del contrato, evitándose posibles confusiones entre los mismos.

7)         Incorporar ciertos aspectos relacionados con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En opinión de quién suscribe el presente artículo, la nueva regulación se configura como algo más que una mera transposición de las Directivas comunitarias e incorpora importantes novedades con una amplia vocación codificadora y con pretensiones de introducir mecanismos en garantía del principio de seguridad jurídica, integridad y prevención de la corrupción, eliminándose prácticas que fomentaban la opacidad y la falta de transparencia.

Lo anteriormente expuesto, unido a una intensa promoción de la utilización de los medios electrónicos por parte de las Administraciones Públicas contratantes, fomentará la simplificación administrativa y el acceso a la contratación pública a personas físicas y jurídicas que, hasta la fecha y en la práctica, se veían ampliamente excluidas del vigente sistema de contratación.

Es de esperar que en los próximos meses, tras la oportuna tramitación parlamentaria, los referidos textos normativos sean aprobados por las Cortes, dándose por cumplida la obligación del Estado Español de transponer al ordenamiento jurídico nacional las Directivas de cuarta generación, momento a partir del cual los agentes implicados en la aplicación de la normativa, juristas y demás profesionales que intervienen en un proceso de licitación, las Administraciones Públicas y, especialmente, los licitadores, podrán valorar la bondad de sus medidas y, lo que es más importante, la efectividad de su concreta regulación.


Silvia Subirana de la Cruz,
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