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11 de Enero de 2017

Tenues luces y espesas sombras sobre la nueva regulación de las administraciones públicas

Como todos sabemos la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPA) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), publicadas en el BOE núm. 236, de 02/10/2015 ya han entrado en vigor la mayor parte del articulado de ambas el pasado 2 de octubre. Si bien, es verdad, que ciertas previsiones de la LRJPSP en materia de contratación del sector publico ya estaban en vigor y que las previsiones normativas de la LPA en lo atinente al Registro Electrónico de Apoderamientos y otras cuestiones como el punto de acceso general electrónico de la administración no serán aplicables hasta el 2 de octubre del próximo año.

Pablo Toral Oropesa,
Abogado
Consultor ad honorem
Cátedra UNESCO de Ciencia Política y Administrativa Comparada


Tras este año de vacatio legis al poco de su puesta en práctica es conveniente ir desgranando qué luces y sombras trae esta nueva legislación de las administraciones públicas. Conviene advertir del desgajamiento de la Ley de Régimen Jurídico Administrativo y Procedimiento Administrativo Común en dos Leyes (como ya ocurrió en la década de los 50)  bajo la premisa de que una, la LPA, versa sobre el Procedimiento y la otra la LRJSP versa sobre el Régimen Jurídico del Sector Público. Presumiblemente la primera se ocupa de la Regulación Ad Intra y la otra de las Relaciones Ad Extra. Dicha división no es un acierto porque dicha premisa no se cumple en sentido estricto y la regulación ha quedado algo fragmentaria, resultando, a veces, absurda e insuficiente.

Centrándonos en este artículo en la LPA, es de sobra conocido el impulso que pretende esta nueva normativa en relación con la administración electrónica. Dicho impulso es loable por la eficiencia que puede suponer, si bien ello no debiera suponer, en ningún caso, una merma para los derechos de  los ciudadanos y  la seguridad de las empresas. Reflejo de este impulso es, por ejemplo, como los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, tal como expresa el art. 36. La apuesta por el Expediente Electrónico tal como se desprende de todo el texto de la ley es total. El expediente electrónico, sin duda, puede dar mayores garantías de trazabilidad en la tramitación de un procedimiento. El mismo queda definido en el art. 70, si bien su aptdo. 4 advierte que "no formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento". Cabe preguntarse ¿podrán los ciudadanos y las empresas acceder a esa documentación?; ¿ su no acceso no podría implicar una clara quiebra al principio de transparencia?. Dicha cuestión no queda bien delimitada en la Ley y será la jurisprudencia quien tenga que dar certidumbre a esta cuestión.

La supresión en el cómputo de plazos de la exclusión de los sábados como día hábil, pasando a ser ahora días inhábiles y no computarse a efectos de plazo tal como expresa el art. 30 también parece una buena medida. La posibilidad de notificación en dos bandas horarias distintas así como el Plan Anual Normativo, son medidas encomiables. También lo son el esfuerzo de crear un Procedimiento de Tramitación Simplificada, recogido en el art. 96 de la LPA, que establece que se resuelvan en un plazo máximo de treinta días. Si bien, todo hay que decirlo el régimen del silencio administrativo en este Procedimiento no queda bien resuelto por la Ley, lo que podría dar lugar a disfunciones en el futuro, al tiempo que un procedimiento sin práctica de prueba cuanto menos resulta cuestionable y en el peor de los casos inconstitucional. El regreso al Certificado administrativo del Silencio también parece una buena noticia en aras de la seguridad jurídica, siempre y cuando se ponga en práctica, algo que muchos expertos ya cuestionan. Otra pequeña novedad es que en régimen del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el art. 24 recoge un nuevo supuesto de silencio desestimatorio, junto a los ya clásicos, aquellos que "impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente". Lo cierto, es que el supuesto es demasiado genérico y, desde un punto de vista estricto, son escasas las actividades que no dañan el medio ambiente. Parece, por tanto, que hubiese sido deseable un mayor esfuerzo de concreción por el legislador.

Otro punto de interés es el reconocimiento de la capacidad de obrar a los grupos de afectados. Una reforma exigida por la realidad social desde hace años y que por fin ve la luz.

Más cuestionables son otras partes del articulado que parecen aplicar una especie de dogma de "in dubio, pro administración". De este modo, parece más que cuestionable la causa de inadmisión del recurso expresada en el art. 116 aptdo. e) que recoge la posibilidad de inadmitir un recurso en vía administrativa por carecer manifiestamente de fundamento, se trata de una cláusula algo genérica que puede dar lugar una discrecionalidad demasiado amplia para el órgano encargado de tramitar y resolver el recurso. Tampoco parece un acierto la supresión de las reclamaciones previas a la administración pública en la vía civil y laboral, es verdad que las mismas muchas veces carecían de eficacia, pero que en algunos casos reducían la litigiosidad. Una solución óptima podría haber sido que el legislador las hubiese mantenido a estas reclamaciones de  modo potestativo.

Más que cuestionable, y hasta polémico, es por un lado, como la iniciación de procedimientos a solicitud del interesado deberá ser mediante presentación electrónica y no presencial, siendo aquélla la que cuenta a efectos de cómputo de fechas, tal como expresa el art.68.4. La presentación presencial carece, por tanto, ya apenas de virtualidad práctica pasando a ser un supuesto excepcional y la relación vía electrónica entre el Sector Público y los sujetos, enumerados en los aptdos. 2 y 3 del art. 14, pasa a ser la práctica habitual obligatoria. Polémico también resulta la posibilidad de acordar un inicio de procedimiento  de naturaleza sancionador sin la necesidad de una acusación formal ni elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos, como prevé el art.64.3 de la LPA. Es cierto que el legislador prevé su excepcionalidad, pero su puesta en práctica parece que puede dar lugar a problemas de diversa índole y resulta cuestionable en un Estado de Derecho.

Por otro lado, los procedimientos de responsabilidad patrimonial y el sancionador han pasado a ser especialidades del procedimiento. Discutible es, en el Procedimiento Sancionador, la posibilidad de que el denunciante cuando haya participado en la comisión de una infracción, se le pueda eximir de la multa cuando aporte elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento frente a otros infractores y repare el daño causado. Este incentivo a la figura del delator asegurándole atenuar o eximir su responsabilidad, cuanto menos resulta controvertida. Este premio al delator ya existía por ejemplo en otras disciplinas bajo el eufemístico nombre de "programas de clemencia". En cuanto a la Responsabilidad Patrimonial del Estado regulada parte en la LPA y en la LRJSP, se extrae la conclusión de lo difícil que va a resultar que se estimen estas acciones y como el legislador ha blindado más al Estado si cabe con esta nueva regulación, tras los sinsabores del céntimo sanitario.

Ciertamente hay luces y sombras en la nueva regulación del sector público, pero desde el 1 de octubre ha empezado la prueba de fuego de la misma: su puesta en práctica, que esperemos nos arroje más luz sobre estas cuestiones controvertidas expuestas.


Pablo Toral Oropesa,
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