Uno de los principales problemas que plantean los privilegios de la Administración Pública tiene que ver con su alcance o, dicho de otra manera, con la definición de sus límites. En esta ocasión nos detendremos brevemente en uno de los privilegios más importantes dentro del ámbito de la contratación pública: el ius variandi o posibilidad de modificación unilateral de los contratos por parte de la Administración.
Así, el artículo 204 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público prevé la posibilidad de la Administración de modificar los contratos cuando esté previsto en los pliegos y, por si fuera poco, el artículo 205 permite la modificación sin estar ni siquiera prevista en los pliegos cuando, entre otros requisitos, "se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables" para responder a la causa del cambio.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 242/2020, de 19 de febrero, (JUR 2020, 58937) planteó la validez de una modificación contractual consistente en la revisión -a la baja- de los ingresos del contratista. Los hechos, en resumen, son los siguientes: el titular de una concesión administrativa para la construcción y explotación de una autopista vio incrementados sustancialmente sus ingresos debido a un cambio en la gestión del cobro de los peajes. En un principio el peaje era abonado por los usuarios directamente y, debido a una modificación posterior del contrato, pasó a ser la Administración la encargada de pagar en función del número de vehículos que hiciera uso del tramo de autopista -siendo, en definitiva, gratuita para los usuarios- y provocando, como es lógico, un aumento del tráfico en ese tramo.
Ante este incremento "imprevisto" de ingresos, la Administración, considerando afectado el interés público, hizo uso del privilegio del ius variandi para corregir el exceso de beneficios del contratista pues lo consideró "perjudicial para las administraciones implicadas" suponiendo, además, "un enriquecimiento injusto para el concesionario". Para ello, sin incidir en la cuantía de las tarifas, hace depender la retribución del contratista de elementos extraños al flujo de vehículos por el tramo de autopista cuyo régimen contractual se modificó.
El Tribunal Supremo ha declarado nula esta modificación unilateral pues la regulación del ius variandi "impide la variación del régimen de retribución del contratista cuando se alteren las bases para la determinación de ese régimen retributivo sin incidir en la cuantía de las tarifas y, por tanto, se haga depender la retribución compensatoria de elementos extraños al sistema inicialmente determinado, que era el tarifario".
Estando de acuerdo en que procede la anulación de la modificación contractual, no coincidimos plenamente en el razonamiento. Consideramos que en este caso la modificación no responde, como exige la norma, a necesidades nuevas o a causas imprevistas sino a una equivocada planificación por parte de la Administración y que, como deja entrever el Tribunal Supremo, el aumento de ingresos forma parte del principio esencial de riesgo y ventura.
En definitiva, el único fundamento del ius variandi es la satisfacción del interés general y, en el supuesto que estamos comentando, está vinculado a una correcta prestación del servicio de transporte en el tramo de autopista afectado. El pacta sunt servanda en el ámbito de los contratos públicos sólo puede quebrarse si el cumplimiento del contrato inicialmente pactado supone un riesgo para el citado interés general. La Administración no puede hacer uso de sus privilegios para enmendar sus errores de gestión o planificación pues esto provocaría una permanente indefensión en el contratista e iría en contra del artículo 103.1 de la Constitución que afirma que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales".
