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7 de Noviembre de 2018

Un giro radical en el control jurisdiccional de las oposiciones y concursos: retroacción de actuaciones ante una nueva Comisión de Selección

Tradicionalmente, el criterio de la Jurisdicción contencioso-administrativa cuando en algún proceso selectivo se aprecia vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que presiden el acceso a la función pública (arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española) ha sido la retroacción de actuaciones al momento en que se produjo el vicio para que el concurso u oposición vuelvan a celebrarse ante el mismo Tribunal calificador, con la única excepción de que la sentencia estimatoria del recurso obedeciere a algún defecto en la composición del Tribunal, único supuesto en que se ordena la designación de uno nuevo, de conformidad al art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que considera nulos de pleno derecho los actos que hubieren sido dictados prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Diego Cámara del Portillo,
Profesor Asociado de Derecho Administrativo
Abogado

Camelia Sánchez-Villalba López,
Abogada


Esta doctrina tradicional se basa en una interpretación rigorista del carácter "revisor" de la Jurisdicción contencioso-administrativa, entendido como prohibición absoluta de que los Jueces y Tribunales puedan entrar a conocer sobre cuestiones de fondo cuando la sentencia dispone la retroacción de actuaciones por vicios en el procedimiento. Continúa reflejando ese criterio la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 (rec. 2501/2012) según la cual, "cuando (...) el pronunciamiento jurisdiccional es una anulación con retroacción de actuaciones por omisión de un trámite previo (...) no cabe ya realizar afirmación ni declaración alguna sobre el fondo". La justificación de esta autolimitación es que los Tribunales de Justicia "no pueden sustituir la voluntad de la Administración" (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2005, rec. 2402/2003) afirmación que, sin embargo, no resulta fácil de comprender cuando esa voluntad de la Administración se ha manifestado viciada. En el ámbito de las oposiciones y concursos, esta doctrina tradicional supone un largo calvario para el recurrente que ha ganado el proceso. Pues no son pocos los casos en que, una vez repetido el proceso selectivo, el mismo Tribunal calificador reproduce su anterior propuesta. Lo que obliga al recurrente que ha obtenido sentencia favorable a tener que iniciar un segundo recurso contencioso-administrativo, dejando, en definitiva, vacío de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

En los últimos años, viene abriéndose paso, sin embargo, una nueva doctrina jurisprudencial, que postula una interpretación mucho más matizada del carácter "revisor" de la Jurisdicción contencioso-administrativa, entendiendo que es suficiente con que exista un acto administrativo previo, para que los Jueces y Tribunales de este orden jurisdiccional puedan intervenir con plena jurisdicción para resolver todas las cuestiones planteadas. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 (rec. 2633/2009) que señala que "es cierto que el carácter revisor de esta Jurisdicción ha sufrido una importante evolución (...). La superación del carácter revisor significa que basta para justificar la intervención de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo la previa existencia de un acto administrativo, expreso o presunto; nada más y nada menos. Una vez que tal acto se ha producido en la realidad o en virtud de la ficción conocida como silencio administrativo (...) los Jueces tienen vía libre y plena jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas". En el mismo sentido, se había pronunciado una anterior Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 (rec. 1523/2010) que señala que la efectividad de la tutela judicial que proclama el art. 24 de la Constitución "exige un pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal de instancia, en lugar de diferir el mismo a una resolución por parte del órgano administrativo, olvidando que, superando el estricto carácter revisor de la Jurisdicción, a la misma le corresponde no tan sólo controlar la adecuación a Derecho y la estricta revisión del acto administrativo, sino satisfacer las pretensiones de las partes".

En los procedimientos selectivos esta doctrina se traduce en que, una vez apreciada por los Tribunales de Justicia la infracción de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, no basta con declarar la retroacción de actuaciones; sino que debe ordenarse, además, que la nueva valoración de los méritos sea efectuada por una Comisión de selección distinta. El primer paso en esta dirección lo dio una Sentencia 487/2006, de 31 de mayo de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rec. 650/2003) que estableció muy atinadamente en su FJ 5 , que "en cuanto al alcance de la nulidad declarada y atendiendo a que la Comisión evaluadora hoy cuestionada de parcialidad fue la que realizó tanto la valoración de los méritos como las pruebas, se debe declarar nulo todo el proceso selectivo justamente anterior a la designación del Tribunal, para que nuevamente se vuelva a constituir sin presencia de ninguno de los intervinientes en el procedimiento selectivo anterior para evitar toda apariencia de prejuicio derivada de su actuación en el citado procedimiento". Sigue esta nueva doctrina la posterior Sentencia de 22 de enero de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 288/2013) que establece que "al tratarse de una prueba que fue expuesta ante el Tribunal de imparcialidad comprometida, se impone repetir la misma ante un nuevo Tribunal" (FJ 7). Igual solución adoptó la Sentencia de 11 de marzo de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (rec. 85/2009) ordenando que uno de los ejercicios fuese corregido íntegramente de nuevo por otro Tribunal designado al efecto por la Administración, distinto del que actuó inicialmente. Recurrida en casación esta Sentencia por la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de septiembre de 2017 (rec. 1553/2015) la revocó en parte, pero salvando ese pronunciamiento de que la valoración del cuestionario teórico fuese efectuada por un Tribunal diferente al que realizó la valoración en su día, respaldando, en consecuencia, el acertado criterio seguido por el Tribunal de primera instancia (FJ 3).

Más recientemente, sigue esta misma doctrina la Sentencia 597/2018, de 15 de junio de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid (rec. 128/2018) que no duda en declarar en su FJ 11 que "consiguientemente, debe estimarse la pretensión subsidiaria que deduce la parte apelante (...) y, tal como solicita, debe acordarse que la nueva valoración se realice por una Comisión distinta (...) consideramos que la nueva valoración debe efectuarse por otros miembros a fin y efecto de asegurar la imparcialidad y neutralidad de los mismos". El caso contemplado por esta última sentencia resulta, ciertamente, paradigmático, aunque no infrecuente. Pues celebrados dos concursos consecutivos a una plaza de profesorado universitario (uno para su cobertura por vía de urgencia, y otro, para su cobertura definitiva) una aspirante formuló sendas reclamaciones en vía administrativa, que fueron estimadas por la propia Administración. No obstante, en fase de retroacción de actuaciones, la Comisión de Selección se limitó a "maquillar" las calificaciones en los dos procesos selectivos, de modo que el resultado del concurso permaneciese idéntico, dejando de valorar a la candidata recurrente un mérito preferente establecido como tal en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y concediendo la misma puntuación a las dos concursantes en el apartado de investigación a pesar de que la apelante había presentado 82 publicaciones y su oponente tan solo 12 publicaciones. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, salió al paso de este despropósito, anulando las resoluciones administrativas en dos sucesivas sentencias: una primera Sentencia 199/2018, de 27 de febrero de 2018 (rec. 503/2017) y una posterior Sentencia 597/2018, de 15 de junio de 2018. Es esta segunda sentencia la que declara, precisamente, que los méritos deben ser valorados por un Tribunal calificador distinto.

Esta nueva orientación jurisprudencial es, efectivamente, mucho más respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los concursantes (art. 24.1 CE). Es más, entendemos que debería ser la regla general en materia de control jurisdiccional de las oposiciones y concursos. Pues una vez desautorizada la Comisión de selección por los Tribunales de Justicia, por infracción de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (arts. 23.2 y 103.3 de la CE) carece de todo sentido volver a encomendar al mismo Tribunal calificador la nueva valoración de los méritos de los aspirantes, concediéndole una segunda oportunidad para volver a formular la misma propuesta o tratar de justificar "a posteriori" una decisión tomada de antemano.

 

Diego Cámara del Portillo,
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Camelia Sánchez-Villalba López,
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