Es de sobra conocido que en materia de contratación pública las administraciones y poderes adjudicadores en general acuden al procedimiento negociado de forma masiva, puesto que resulta más cómodo y, si se quiere, eficaz solicitar un mínimo de tres ofertas en orden a llevar a cabo un proceso de adjudicación más doméstico.
No obstante lo anterior y las ventajas que lleva consigo (cada vez menores por las sospechas de fraudes y apaños), queremos llamar la atención nuevamente sobre un hecho que no es novedoso, pero que merece la pena recordar con claridad a la vista de los numerosos procesos de contratación y pliegos de condiciones que, aún a día de hoy, siguen errando en una cuestión de especial trascendencia práctica, esto es, que los procedimientos negociados no son simples procedimientos abiertos o restringidos en lo que se invita a un mínimo de tres licitadores, sino que es un procedimiento de contratación que debe llevar aparejada una efectiva negociación de las ofertas.
Así lo dispone con toda claridad el artículo 169 del actual Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos (TRLCSP), cuando señala textualmente que "la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos".
Como no podía ser de otra manera, así lo hizo notar con igual claridad tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe nº 48/2009, de 1 de febrero de 2010, como, más recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 50/2011, de 24 de febrero de 2011, al señalar éste último que:
" … el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de Contratos del Sector Público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación.
Con carácter general debe afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas a que se refiere el artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, no son equiparables a las proposiciones del artículo 129 de la citada Ley, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u oferta económica es uno de los elementos, en el expediente de referencia el único, que debe de ser objeto de negociación sin que pueda quedar fijado con carácter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones …
… la presentación de las ofertas por las empresas invitadas, no puede ser considerada como una fase de negociación, pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas…
… se ha incumplido un trámite esencial del procedimiento negociado, como es la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores, en este caso del precio que es el único aspecto de negociación previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiéndose anular la adjudicación del contrato … y consiguientemente debiendo de retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras".
Por lo tanto, no cabe duda que el oportuno pliego de contratación que sustente un procedimiento negociado debe determinar las fases de consulta o negociación, así como, también, aquellos aspectos técnicos y económicos sobre los que podrá versar la negociación, y todo ello bajo la premisa igualmente fundamental de que los órganos de contratación "no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto" (art. 178.3 del TRLCSP). Para ello bastará, simplemente, con abrir una segunda ronda de negociación tras la apertura de las ofertas en la que, por ejemplo, comunicándose a los licitadores su posición en el concurso (e incluso el importe mismo de las ofertas, en las condiciones fijadas, por ejemplo, en el reciente Informe de la Junta de Contratación Administrativa de Cataluña –pinchar aquí-), se inste a presentar ventajas o nuevas propuestas en relación al precio o a cualquier otra cuestión técnica que el órgano de contratación haya definido previamente en el pliego.
