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2 de Abril de 2019

Una anomalía de la jurisdicción Contencioso-administrativa

  • Ocurre, sin embargo, que la necesaria configuración de una doble instancia generalizada en este orden compete únicamente al Poder Legislativo.
  • El recurso de casación no puede ser ni una segunda, ni una tercera instancia.

El efectivo control de la legalidad de la actividad administrativa y la garantía de los derechos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones del poder público son piezas capitales del Estado de Derecho, donde la jurisdicción Contencioso-administrativa tiene encomendada una misión esencial.

Fernán Castiñeira,
Abogado del área de Derecho Público y Administrativo de Pérez-Llorca


Dicha misión debería exigir un cuidado máximo en el diseño y la configuración de los remedios judiciales establecidos en la ley jurisdiccional, precisamente por la naturaleza de los conflictos cuya resolución se encauzan en el proceso contencioso-administrativo.

Estas líneas pretenden reflejar una preocupación de primer orden sobre la propia configuración estructural de esta jurisdicción, agravada tras la aprobación de la Ley Orgánica 7/2015, 7/2015, de 21 julio, de la que cabe destacar que ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional -ATC 41/2018, de 16 de abril, y STC 128/2018, de 29 de noviembre-. Nos referimos a la anómala configuración de la doble instancia en este orden jurisdiccional.

Configuración de una doble instancia

No se trata de una preocupación reciente, ni de carácter exclusivamente doctrinal. En este sentido, resulta muy ilustrativo que, en mayo de 2017, los presidentes de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la AN y de los TSJ concluyeran que fuera «estrictamente necesaria la instauración generalizada de la doble instancia» en la jurisdicción contencioso-administrativa a la vista de la asimetría injustificada que, en esta cuestión, existe entre las distintas jurisdicciones.

Ocurre, sin embargo, que la necesaria configuración de una doble instancia generalizada en este orden compete únicamente al Poder Legislativo. Recordemos que, de acuerdo con la jurisprudencia del TC, no existe un imperativo o mandato constitucional a una segunda instancia ya que el derecho a los recursos es de configuración legal -STC 149/2016, de 19 de septiembre o ATS, de 25 de junio de 2018, RC 236/2018-. Se trata de una jurisprudencia constitucional ciertamente discutible y discutida por la doctrina -por ejemplo, garberí llobregat- con argumentos muy sólidos.

Pero, como decimos, la cuestión se ha agravado con la nueva regulación del recurso de casación y ante la inactividad del Legislador a la hora de reformar la regulación del recurso de apelación.

La casación, que sigue siendo un recurso extraordinario -ATS, de 25 de febrero de 2019, RC 3882/2019-, está dotada de una función estrictamente nomofiláctica, encaminada prioritariamente a la formación de jurisprudencia para lo que será indispensable que el recurso presente interés casacional objetivo. En este contexto, la dificultad surge a la hora de preparar un recurso de casación frente a una sentencia que ha incurrido en infracciones in procedendo en las que resulta mucho más complejo acreditar el necesario interés casacional objetivo -ATS, de 4 de mayo de 2017, RC 142/2016-.

Por su parte, el recurso ordinario de apelación es susceptible de interponerse frente a las sentencias de los juzgados y en supuestos limitados por su importancia objetiva y su cuantía. La apelación tiene, por tanto, un ámbito de aplicación reducido que deja fuera de la segunda instancia un gran número de supuestos de extraordinaria relevancia como son los atribuidos a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la AN o de cualquier TSJ.

La consecuencia de ello es que, en todos estos supuestos, muy frecuentes en la práctica diaria, la casación se ha terminado convirtiendo en el remedio cotidiano a disposición de las partes cuando dicho recurso, conceptualmente, no está configurado prioritariamente para enjuiciar críticamente la decisión que se combate.

Una solución inadecuada

Nos encontramos con que la solución que ofrece el Legislador a estos casos es claramente inadecuada y, además, insuficiente. Es inadecuada porque el recurso de casación no puede ser ni una segunda, ni una tercera instancia. Se trata de un recurso por concepto extraordinario cuya formulación debería ir precedida de la posibilidad de formular un recurso ordinario, solución mucho más apropiada. Y es insuficiente porque, a nuestro juicio, la omisión del recurso ordinario afecta directamente a la tutela judicial efectiva. No está de más recordar que este derecho fundamental no comprende, como no podría ser de otra manera, el derecho al acierto judicial -STC 38/2018, de 23 de abril-. De ahí la importancia de estructurar por Ley de manera correcta y cuidadosa los diferentes remedios a disposición del justiciable tras la decisión en la instancia.

En esta tesitura, resulta indispensable repensar la propia configuración estructural de la jurisdicción Contencioso-administrativa, lo que pasa por las cuestiones elementales siguientes: reformar y simplificar el reparto competencial entre los diferentes órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo e instaurar de manera generalizada la segunda instancia en el orden contencioso-administrativo.

En definitiva, debe repararse una anomalía que afecta directamente a una de las columnas vertebrales del Estado de Derecho, cual es la propia jurisdicción Contencioso-administrativa y su propia configuración estructural. Urge una respuesta del Legislador. Se trata de defender el Estado de Derecho.

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Fernán Castiñeira,
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