27 de Junio de 2017 | 12:42
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Público

29 de Mayo de 2017

A la reforma eléctrica se le empiezan a saltar las costuras

No son buenos tiempos para los megavatios, podría decirse. Hace ya unas semanas, llegó a las partes interesadas, esto es: el Reino de España, como parte demandada, y EISER INFRASTRUCTURE LIMITED y ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I., como partes demandantes, el laudo de la Corte Internacional de Arreglo de Diferencias del Banco Mundial, el Ciadi, que condena al Estado Español. El mismo considera que el Estado violó el Artículo 10(1) del Tratado de la Carta de Energía (TCE) al no otorgar un trato justo y equitativo a las Demandantes, condena a pagar a los Demandantes la suma de 128 M€ por concepto de daños.

Pablo Toral Oropesa,
Abogado
Consultor ad honorem
Cátedra UNESCO de Ciencia Política y Administrativa Comparada


Por poner negro sobre blanco ciertos datos, hay que recalcar que la demanda de arbitraje por parte de y EISER INFRASTRUCTURE LIMITED  y ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I. fue en diciembre de 2013, esto es, se refiere al primer ajuste de calado del Gobierno de Zapatero.

Centrándonos en el Laudo del CIADI, reconoce como España se adhirió al TCE cuyo objetivo consiste en establecer un marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía, basado en la consecución de complementariedades y beneficios mutuos, con arreglo a los objetivos y principios expresados en el mismo. Asimismo menciona el marco de las reglas de juego vigentes en el momento de la inversión de las empresas demandantes, al tiempo que menciona las Políticas de España que Favorecían la Energía Renovable, el Real Decreto 661/2007 y la Ley del Sector Eléctrico de 1997 que debía garantizar a los inversores en el sector energético una rentabilidad razonable, así como el Plan de Energías Renovables 2005-2010 que establecía como las energías renovables contribuyen decisivamente a la garantía del suministro energético a largo plazo en tanto que fuentes energéticas autóctonas e inagotables.

Bajo dicho contexto, EISER realizó sus inversiones en el proyecto de energía solar ASTE en España, tras un proceso de due diligence, de hecho el laudo se refiere a "las características favorables del RD 661/2007". Sin embargo, el panorama legislativo comenzó a cambiar primero con la aprobación del RDL 6/2009, que introdujo un proceso de pre-inscripción, ("RAIPRE"), cuyo propósito era limitar el número de proyectos potencialmente elegibles para el régimen del RD 661/2007.

Finalmente en el mes de abril de 2010, casi tres años después de que se le propusiera a Eiser la posibilidad de una inversión de CSP en España, comenzaron las obras de construcción en las plantas ASTE. A continuación el Estado promulgó el RDL 1614/201085, que implementó el acuerdo del mes de julio de 2010 entre las operadoras y el gobierno. El Artículo 4 confirmaba que las revisiones tarifarias contempladas en el RD 661/2007 no aplicarían a las plantas inscritas.

Tras la llegada del Gobierno de Rajoy en 2012 y con el objetivo de atajar el déficit de tarifa se adopta el RDL 1/2012, que suspendía las nuevas inscripciones para el Régimen Especial, si bien a la planta en cuestión de la parte actora por estar en el Registro de Preasignación el régimen económico aplicable para la facturación de la potencia y de la energía entregada a la red sería el establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Sin embargo, las medidas no pararon y se aprobó también por el Gobierno la Ley 15/2012 que, inter alia estableció un impuesto de 7% sobre el valor total de toda la energía alimentada a la Red Eléctrica Nacional por los productores de energía ("IVPEE") Ley 15/2012 que, inter alia estableció un impuesto de 7% sobre el valor total de toda la energía alimentada a la Red Eléctrica Nacional por los productores de energía ("IVPEE") y eliminó las primas para la electricidad generada con gas. Una Revisión Trimestral de EISER del mes de febrero de 2013 trató el impacto del impuesto de 7% sobre la producción de energía, la eliminación de los subsidios para la electricidad generada utilizando gas, y otras revisiones del régimen regulatorio. En ese año 2013 se aprobó también el RDL 2/2013 canceló también el mecanismo para actualizar las tarifas reguladas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor, sustituyéndolo por un índice diferente inferior al IPC y el, conocido por todos, Real Decreto Ley 9/2013, que el CIADI clasifica de "cambio drástico", lo que no es baladí puesto que pudiera permitirnos a lo mejor vislumbrar por donde van a ir los laudos relativos a ese recorte. Para el CIADI dicho RDL "eliminó todo el régimen de tarifas fijas y primas, y lo sustituyó por un sistema que provee una "retribución específica" basada en los costes "tipo" (pero no reales) por unidad de potencia instalada, más sumas estándares por costes operativos. Sin embargo, muchos detalles importantes del nuevo régimen de reemplazo se mantuvieron inciertos".

A continuación el Laudo se refiere a la Ley 24/2013, al RD 413/2014 y a la Orden IET/1045/2014 que establece los parámetros de retribución para instalaciones "tipo" y lo reconoce como un nuevo régimen, afirmando, además, lo siguiente: "el nuevo sistema se encuentra calculado para proporcionar una tasa de rentabilidad anterior a impuestos inferior que el Demandado considera razonable".

Posteriormente tras no admitir  ninguna de las seis excepciones procesales propuestas por el Reino de España y proceder una a una al análisis de las mismas y reconocer que las Demandantes si cumplieron con el requisito del Artículo 26 del TCE de solicitar negociaciones (Cooling Off Period) para solucionar sus controversias, el CIADI establece el derecho aplicable (Convenio CIADI y TCE)  y tras resumir la postura de demandante y demandado, comienza en la pág. 122 del laudo al análisis pormenorizado del caso y tras pronunciarse sobre una serie de circunstancias fácticas del caso concreto y las reclamaciones de EISER INFRASTRUCTURE LIMITED y ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I. afirma entre otras cosas las siguientes:

    1)      Una due diligence adecuada les habría mostrado (...) que no ostentan derecho alguno a un régimen de subsidios congelado durante un período de 40 años, tal como alegan.

    2)      España tiene derecho a modificar su régimen regulatorio en aras de atender a imperiosos desafíos económicos, como el déficit tarifario de España, con miras a atender el bienestar público.

    3)      El régimen actual es justo y les garantiza a los operadores de plantas solares eficientes una rentabilidad razonable.

    4)      Los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho de los Estados a modificar sus regímenes regulatorios para adaptarse a circunstancias y necesidades públicas cambiantes. De este modo, [E]l estándar de trato justo y equitativo no otorga un derecho de estabilidad regulatoria per se. El Estado tiene un derecho a regular, y los inversores deben esperar que la legislación cambiará, si no existe una cláusula de estabilización u otra garantía específica que genere una expectativa legítima de estabilidad.

    5)      De este modo, el CIADI expresa: El TCE no le prohibía a España realizar cambios apropiados en el régimen regulatorio del RD 661/2007. Por ende, el Tribunal no acepta la alegación de las Demandantes de que el RD 661/2007 les otorgó derechos económicos inmutables que no podían alterarse mediante cambios del régimen regulatorio. Sin embargo, el TCE sí protegía a las Demandantes frente al cambio total e irrazonable que experimentaron aquí.

    6)      Al tiempo que se reconoce en este caso que son inversores sofisticados y con experiencia.

    7)      Se reconoce como el Reino de España aprobó un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes para enfrentarse a un legítimo problema de política pública con su déficit tarifario, y el Tribunal no cuestiona que fuese apropiado que las autoridades españolas adoptasen medidas razonables para lidiar con la situación.

    8)      Finalmente confirma como ""[L]as expectativas legítimas de cualquier inversor [...] [deben] contemplar la posibilidad real de que se instrument[en] cambios y modificaciones razonables en el marco legal por parte de las autoridades competentes, dentro de los límites de las facultades que les fueron conferidas por ley"482. Sin embargo, la obligación contenida en el Artículo 10(1) de otorgar trato justo y equitativo significa que los regímenes regulatorios aplicables a las inversiones existentes no se pueden alterar radicalmente de manera tal que se prive a los inversores que invirtieron en base a dichos regímenes del valor de su inversión"

    9)      Se reconoce como la reforma del régimen regulatorio fue drástica y "adoptó e implementó un enfoque regulatorio totalmente nuevo, y lo aplicó a las inversiones existentes de manera tal que eliminó las bases financieras de las inversiones de las Demandantes". Y reprocha al Reino de España aplicar "de forma retroactiva, estos estándares uniformes a las instalaciones existentes, como las de las Demandantes, que fueron previamente diseñadas, financiadas y construidas sobre la base del muy distinto régimen regulatorio del RD 661/2007" y como "Al establecer la remuneración, no se tuvieron en cuenta las características financieras y operativas específicas de las plantas existentes".

    10)   Asimismo por parte del Representante del IDAE en relación con el cálculo de la retribución de las energías renovables, se afirma: "no se basó en un análisis matemático de datos riguroso, al afirmar que "[s]i usted busca [...] una media o una fórmula matemática, no la hay".

    11)   Se recoge asimismo como la CNE o el Consejo de Estado advirtieron al Estado del dramático alcance del cambio propuesto.

Tras estas consideraciones extractadas, y algunas más, el CIADI fija el estándar aplicable a los daños y termina reconociendo la obligación del Estado Español de indemnizar a EISER INFRASTRUCTURE LIMITED Y ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I. dada la violación, por parte del Reino de España del TCE , por la suma de 128 millones EUR, por concepto de daños se otorga a las Demandantes, que el Demandado debe pagar.

El futuro no lo conocemos, obviamente, pero España tiene 26 denuncias pendientes por el recorte a las primas a las energías renovables y el Laudo no olvidemos califica los efectos del RDL 9/2013 como un "cambio drástico". Todo el ahorro que pretendió  la reforma podría irse al traste, con algo más que un serio rasguño para la marca España a nivel internacional. Dijo José Hierro en tono lacónico en un célebre poema "después de tanto todo para nada" y así se puede quedar el Estado español tras los ajustes eléctricos y, por ende, también nuestros bolsillos.

Puede consultar el laudo en el siguiente enlace


Pablo Toral Oropesa,
Número de artículos del autor 5
Posicionamiento en el ranking de contenidos 416

Vote:
|| || || || |
Resultado:
28 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • Código de electricidad y gas

    Código de electricidad y gas

    El presente Código constituye la cuarta edición del Código de Electricidad y Gas, preparado conjuntamente por la Asociación Española de la Industria Eléctrica y la Editorial Aranzadi. Recoge de forma consolidada la normativa sectorial eléctrica y de gas.

  • Los tributos del sector eléctrico

    Los tributos del sector eléctrico

    Esta obra supone la culminación de un ambicioso proyecto llevado a cabo por un grupo de juristas y economistas, estudiosos y profesionales de prestigio en la materia.

Publica tus contenidos

Comparte opiniones, artículos y sentencias de actualidad con el resto de los profesionales del sector.

publicar | ¿Estás registrado?| Registrate

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar

.