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10 de Marzo de 2016

Cambios regulatorios en el sector eléctrico y responsabilidad patrimonial del Estado legislador

El sector eléctrico en España –al igual que en el resto de países de nuestro entorno- está sometido a una intensa regulación que, además, suele ser cambiante. De un tiempo a esta parte los cambios regulatorios en este sector han sido continuos con el propósito de solucionar el grave problema del déficit de tarifa, que amenazaba la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Ello ha generado incertidumbre e inestabilidad y ha provocado conflictos jurisdiccionales promovidos por las empresas afectadas por estos cambios; en particular, por las empresas dedicadas a las energías renovables y a la cogeneración, que han visto recortados los incentivos inicialmente previstos.

Pedro Corvinos Baseca,
Abogado. Derecho de la Energía


En algunos de estos casos las empresas afectadas han reaccionado frente a los continuos cambios de regulación, formulando reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado legislador. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse estimando en algunos casos los recursos contra las desestimaciones de las reclamaciones en vía administrativa y desestimándolos en otros casos, al considerar que las modificaciones normativas no irrogan a los demandantes el daño efectivo y antijurídico que denuncian.

En este artículo comentaré una interesante sentencia del Tribunal Supremo - STS 5374/2015, de 10 de diciembre (nº de recurso 40/2014)-, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empresa titular de una instalación de cogeneración, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados como consecuencia de determinados cambios regulatorios.

Los perjuicios cuya reparación reclama la empresa demandante se habrían producido como consecuencia de la modificación normativa introducida por el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

La empresa reclamaba la indemnización del daño emergente consistente en la pérdida de la inversión efectuada para la inscripción de la instalación de cogeneración en el Registro de pre-asignación, regulado en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009. Y como lucro cesante, la perdida de la retribución que le hubiera correspondido de no haberse suprimido los incentivos económicos establecidos en el Real Decreto 661/2007. Ya veremos como la sentencia limita el alcance de los perjuicios a la perdida de la inversión realizada para la inscripción de la instalación en el registro de pre-asignación.

La primera cuestión que aborda la sentencia es si concurre el requisito de la antijuridicidad del daño. La entidad demandante mantiene que el daño es antijurídico dado que el cambio normativo introducido por el Real Decreto-ley 1/2012 fue inesperado, con lo que se habría vulnerado el principio de confianza legítima. De manera que la posible vulneración de la confianza legítima por el inesperado cambio normativo se convierte en la clave para determinar la antijuridicidad del daño.

La sentencia analiza esta cuestión partiendo de la jurisprudencia existente sobre el deber de soportar el riesgo regulatorio que tienen las empresas productoras de energía, sobre todo las que se benefician de incentivos a costa del sistema eléctrico. El Tribunal Supremo viene manteniendo que las modificaciones normativas son lógicas en el sector eléctrico, con el fin de adaptarse a las cambiantes circunstancias tecnológicas y económicas. Estas modificaciones, en principio, no suponen una quiebra de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Las empresas del sector eléctrico, fundamentalmente las que se benefician de determinados incentivos económicos, deben asumir el riesgo regulatorio derivado de estos cambios normativos, con lo que quedaría excluida la antijuridicidad de los daños.

Precisamente estos argumentos, entre otros, han llevado al Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 10/2016, de 21 de enero, a desestimar los recursos interpuestos por varias empresas titulares de instalaciones fotovoltaicas, que reclamaban la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de modificaciones normativas que afectaban al régimen retributivo de estas instalaciones.

 Ahora bien, la sentencia objeto de este comentario matiza esta jurisprudencia, habida cuenta las peculiaridades del caso que se le plantea. Esta jurisprudencia afecta a la tecnología fotovoltaica, cuya problemática es bien distinta a la de la cogeneración. Hay una diferencia fundamental en los ajustes a los que se han sometido las instalaciones de una y otra tecnología: mientras las instalaciones fotovoltaicas superaron con creces las previsiones inicialmente fijadas, la cogeneración no ha llegado a alcanzar el objetivo de potencia instalada, al que se ha vinculado el reconocimiento de incentivos.

Esta circunstancia, el que mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración se mantendría el régimen de incentivos, es determinante para considerar infringida la confianza legítima. La sentencia analiza las distintas disposiciones normativas que van regulando el régimen de incentivos a la cogeneración y en todas ellas se apuesta por incentivar económicamente esta tecnología, hasta alcanzar los objetivos de potencia instalada. Incluso el Real Decreto-ley 6/2009, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético, insistía en el mantenimiento del fomento de esta tecnología, y no alertaba de una reconsideración del régimen de financiación de estas medidas de fomento, a pesar de que ya se deja constancia de la gravedad que supone el creciente déficit tarifario que amenaza la sostenibilidad del sistema eléctrico.

De ahí que el Tribunal considere que la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos a las instalaciones de cogeneración, acordados por el Real Decreto-ley 1/2012, fue sorpresiva e inesperada, dado que no se habían alcanzado los objetivos de potencia instalada. Esta decisión inesperada supuso la infracción de la confianza legítima de quienes teniendo en cuenta el clima de continuidad normativa llevaron a cabo actuaciones destinadas a promover este tipo de instalaciones, con las consiguientes inversiones.

La consecuencia para el Tribunal es que esa la infracción del principio de confianza legítima integra el requisito de la antijuridicidad; es decir, se considera que el daño producido a la empresa demandante como consecuencia de la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos es antijurídico y no tiene el deber de soportarlo.

La siguiente cuestión que se plantea es la de determinar el alcance de la indemnización. Como ha quedado expuesto, la entidad demandante reclamaba la indemnización del daño emergente, consistente en la pérdida de la inversión efectuada para la inscripción de la instalación de cogeneración en el Registro de pre-asignación. Y como lucro cesante, la perdida de la retribución que le hubiera correspondido de no haberse suprimido los incentivos económicos establecidos en el Real Decreto 661/2007.

El Tribunal limita el alcance de la indemnización y considera que el único perjuicio indemnizable es el que deriva de los gastos que las compañías correspondientes hubieron de efectuar para conseguir su inscripción en el Registro de pre-asignación, sin incluir en tales perjuicios ni los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, ni el lucro cesante derivado de la prima adicional al precio de la energía que se dejó de ingresar.

Conviene recordar que el Real Decreto-ley 6/2009, crea el Registro de pre-asignación con el objetivo de conocer qué instalaciones están proyectadas, cuáles cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cuál es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario. La inscripción en este registro es presupuesto previo para obtener los incentivos económicos previstos. La sentencia mantiene que el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a este registro conllevaba unos gastos que deben ser indemnizados, dado que la inesperada suspensión del régimen determinó la inutilidad de la realización de tales gastos.

Sin embargo, se excluyen de indemnización los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, considerando que "la solicitud de incorporarse al Registro de pre-asignación no implicaba el derecho a poner en funcionamiento la instalación, sino la expectativa de que, obtenida la inscripción, pudiera comenzarse a vender energía al régimen primado que el ordenamiento establecía entonces. Si el empresario decide "adelantarse", valga la expresión, y efectuar unas obras y acometer unos gastos para que una instalación (que ni siquiera había sido inscrita) entre en efectivo funcionamiento, tal decisión no puede ser imputable a la normativa que resulta de aplicación, sino al propio  riesgo inherente a riesgo inherente a la actividad empresarial".

Y se excluye también de la indemnización el lucro cesante, constituido por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber podido vender la energía producida al régimen primado. Se argumenta al respecto que la empresa demandante no había incorporado a su patrimonio el derecho a vender energía a una determinada tarifa, dado que no se le reconocía este derecho en la normativa que resultó modificada por el Real Decreto-ley 1/2012; dice la sentencia que "Lo único que suspende el Real Decreto-ley 1/2012 es la tramitación de los procedimientos de inscripción en el Registro de pre-asignación, siendo así que la solicitud de inscripción no otorgaba a los interesados más derechos que los de su obtención en el caso de que se cumplieran los requisitos legalmente previstos"

            Por último, precisa la sentencia qué empresas deberán ser indemnizadas, atendiendo a la concreta situación de cada una de ellas. Así, no deben ser indemnizadas aquellas empresas que finalmente obtuvieron la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de pre-asignación conforme a las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014 respectivamente. Se considera que, en estos casos, el daño ocasionado se ha compensado en su totalidad.

Por el contrario, deben ser indemnizadas las empresas que acrediten que reunían los requisitos para solicitar la inscripción, pero que formularon su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012. En este caso los gastos efectuados para obtener el derecho a la inscripción han devenido inútiles, pues la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 establece como requisito para acogerse al régimen retributivo especial de la Ley del Sector Eléctrico el de que hubieren presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012. Y deben ser indemnizadas, aquellas empresas que, una vez vigente el Real Decreto-ley 1/2012, decidieron abandonar su proyecto de producción de energía como consecuencia de la suspensión acordada.


Pedro Corvinos Baseca,
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