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10 de Enero de 2020

El mañana no está escrito: la COP de Chile en Madrid y el devenir de los arbitrajes internacionales

En España se ha demostrado que en el sector energético, desde hace mucho tiempo, durante todos los meses del año suceden, quizás, demasiadas cosas. En este sentido, el último mes del año tampoco ha sido una excepción: ha sido complejo y dilatado.

Pablo Toral Oropesa,
Abogado
Consultor ad honorem
Cátedra UNESCO de Ciencia Política y Administrativa Comparada


Un hecho marcó, por encima de otros, el mes de diciembre: la COP chilena, que se iba a celebrar, hace apenas unos meses,  en ese país, y sin que nadie lo esperase aterrizó en Madrid. Un acierto, a mi juicio, de nuestra diplomacia. La organización puso de relieve  la capacidad de adaptación de nuestro país y la COP25 de Chile, acogida en España, resultó un éxito en cuanto a estructura se refiere, no tanto a su contenido y acuerdos finales. Su intrahistoria es que fue, de momento, la COP más larga hasta la fecha, y, sin embargo, el resultado fue decepcionante. El propio Secretario general de la ONU, Antonio Gutierres, se confesó "profundamente decepcionado con los resultados". Lo que no hace sino corroborar una peligrosa inercia de laxitud, por parte de los países a la hora de adoptar compromisos medioambientales, que empezó posiblemente cuando Trump anunció su salida del Acuerdo de París. El vicio humano de procrastinar se ha hecho patente en toda su crudeza en la Cumbre: no se pudo lograr un acuerdo global una regulación ambiciosa del Mercado de Emisiones. Asignatura pendiente y habrá que esperar al año que viene a la Cumbre de Glasgow.

Curiosamente, durante la COP el Reino de España recibió la noticia de dos primeros laudos (uno favorable y otro condena a España por una cantidad nimia) resueltos por el CIADI, que desde el caso Caso Eiser Infraestructure Limited y Energia Solar Luxembourg, S.A.R.I. c. el Reino de España (Caso No. ARB/13/36), había encadenado más de una decena de laudos en contra de España.

El primero, versaba sobre la reclamación de la empresa pública de energía de Múnich, Stadtwerke München, que en 2015 había reclamado 423 millones a España por los recortes de las renovables. La empresa había invertido en termosolares en Granada y alegaba que el hachazo vulneraba el Tratado de la Energía que garantiza la seguridad jurídica. El tribunal arbitral, compuesto por tres miembros, da la razón a España en todo e impone al reclamante 2,7 millones en costas legales y se refiere a los primeros recortes que efectúo la administración del gobierno de Mariano Rajoy; y el segundo, a favor del fondo BayWa, que por los recortes de primas a las renovables con el PP, han visto desestimadas casi todas sus reclamaciones.

Se da la paradoja y la ironía de que estos laudos apenas coinciden en el tiempo con la normativa recién aprobada en noviembre por el Gobierno, del Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la necesaria adaptación de parámetros retributivos que afectan al sistema eléctrico y por el que se da respuesta al proceso de cese de actividad de centrales térmicas de generación. En tal norma el Gobierno ofrece a aquellos que mantengan un procedimiento contra España mantener la tasa de rentabilidad actual, del 7,39%, durante dos períodos regulatorios (hasta 2031), siempre que renuncien a los procesos judiciales o litigios en curso contra dichos recortes o a las compensaciones que puedan recibir. Por defecto, el Gobierno aplicará esta tasa a las plantas anteriores a 2013, siempre que no mantengan arbitrajes o no quieran acogerse a esta alternativa. Se dijo que dicha retribución, a lo mejor, no era suficientemente atractiva para los inversores para retirar sus arbitrajes. A lo mejor, ahora los inversores extranjeros cambian de opinión y el Real Decreto-ley 17/2019 les parece buena medida y ahora al Estado, que con tanta urgencia lo aprobó, no tanto. Ironías de la vida.

Muchos hablaban de que el laudo del caso Eiser Infraestructure Limited y Energia Solar Luxembourg, dispararía todas las resoluciones favorables, si bien, algunos cautelosos advirtieron de que en el arbitraje de inversiones no existe doctrina del precedente. De este modo, no rige el principio de "stare decisis", ni nada que se le parezca.

También han sucedido otras cosas importantes este diciembre como que por primera vez durante 45 horas España consiguió prescindir de toda la energía producida con carbón.

Todos estos acontecimientos, del dilatado diciembre, vienen a confirmar que el futuro no está escrito y nunca conviene hacer previsiones precipitadas. Tal como decía en La Condesa Descalza, el personaje de Harry Dawes, interpretado por Humprey Bogart: "un guion siempre debe tener lógica, la vida no". En el sector energético, como una manifestación más de la vida, la falta de lógica está imperando, desde hace demasiado tiempo, en distintos niveles. A la vista de los acontecimientos, como reconoce Muñoz Machado, se impone al "operador económico una capacidad de predicción que, frente a los cambios legislativos de nuestro tiempo, es tan poco segura como leer las rayas de la mano o consultar una bola de cristal para adivinar lo que será de nosotros en los años venideros". La certidumbre, la previsibilidad del ordenamiento jurídico, la estabilidad normativa que permita una cierta razonabilidad y lógica, han saltado por los aires, desde hace casi una década en el ordenamiento del sector energético. Los operadores hace demasiado tiempo que no saben a qué atenerse en el sistema eléctrico español y es más tampoco parecen tener asegurado el éxito, aun siendo grandes videntes. Cierta lógica ha quedado apartada del camino y las consecuencias antes o después llegarán,  al tiempo, que procrastinar en materia de clima a nivel internacional, tampoco augura nada favorable.

El año 2020 con la formación del nuevo gobierno de coalición, promete ser intenso: en esta legislatura debieran aprobarse cuanto antes una Ley de Cambio Climático y Transición Energética basada en el PNIEC, ya revisado por Bruselas, y el Estatuto del Consumidor Electrointensivo, que tanto espera la industria y, por supuesto, faltan los parámetros retributivos de las instalaciones renovables, cuyos parámetros vigentes fueron prorrogados por Real Decreto Ley hasta el 29 de febrero. En definitiva, 2020 promete ser, también, un bisiesto intenso en materia de regulación del sector de la energía.


Pablo Toral Oropesa,
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