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6 de Abril de 2011

Nueva regulación de la modificación de los contratos del sector público en la Ley de Economía Sostenible

Acaba de entrar en vigor el pasado 6 de marzo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y con ella una nueva reforma de la legislación de contratos del sector público, esta vez en materia de modificación de los contratos. La reforma pretende restringir la posibilidad de alterar un contrato público adjudicado para evitar que, por esta vía, puedan defraudarse los principios de publicidad, igualdad y concurrencia.

Manuel Vélez Fraga,
Abogado de Uría Menéndez en la oficina de Madrid


Dese hace tiempo, el Consejo de Estado en nuestro país pero sobre todo la jurisprudencia comunitaria (cfr. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, c-496/99, Succhi di Fruta) han mirado con cierta preocupación el régimen hasta ahora existente para la modificación de los contratos del sector público. Esa preocupación está basada en los supuestos -no inexistentes- en los que, al amparo de la modificación de un contrato, materialmente se adjudica al contratista primitivo un contrato sustancialmente distinto del que fue objeto de licitación en su día.

El riesgo de que la modificación de los contratos del sector público pueda quebrar los principios generales de publicidad, igualdad y concurrencia ha llevado a la reciente Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ("Ley de Economía Sostenible") a implantar un régimen restrictivo que limita enormemente esta posibilidad. Según la Exposición de Motivos de la Ley de Economía Sostenible, con ello se pretende ajustar el ordenamiento español a las «prácticas recomendadas por la Unión Europea» y a «la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato». Asimismo, la Ley de Economía Sostenible recoge buena parte de los criterios que, en relación con la modificación de los contratos, había indicado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 43/08, de 28 de julio.

Según la Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Economía Sostenible, el nuevo régimen se aplicará a los contratos adjudicados con posterioridad a su entrada en vigor.

A continuación se sintetizan las novedades principales de este nuevo régimen, introducido en la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley de Economía Sostenible.

1. Aplicación de los límites de la modificación de los contratos también a los contratos privados celebrados por entidades del sector público

El nuevo régimen de modificación contractual no sólo se aplicará a los contratos administrativos, sino también a los contratos privados celebrados por cualquier entidad del sector público (nuevo artículo 20.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -"lcsp"-). Con ello, se intenta evitar que, al socaire de la modificación de los contratos privados, sea posible defraudar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia que deben regir la preparación y adjudicación de esta clase de contratos

2. Regulación más estricta de la modificación de los contratos del sector público

Fundamentalmente, la reforma de la modificación de los contratos del sector público aparece en los nuevos artículos 92.bis a 92.quinquies de la LCSP.

- Art. 92.bis: Establece que, al margen de los casos de novación subjetiva, revisión de precios o prórrogas, la modificación objetiva de los contratos del sector público sólo será posible en dos supuestos: (i) si está prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación; o (ii) si concurre alguna de las circunstancias tasadas en el artículo 92.quater.

Si no concurren esas circunstancias y es necesario ejecutar el contrato de forma distinta a la pactada, se impone la obligación de resolver el contrato en vigor para adjudicar uno nuevo.

- Art. 92.ter: Desarrolla el primer supuesto en el que será posible la modificación del contrato (cuando esté prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación). Lo que se exige al efecto es que los pliegos o el anuncio hagan una concreción de las circunstancias objetivas en las que procederá la modificación, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo podrán afectar. Asimismo, el detalle de las circunstancias en que procederá la modificación debe ser suficiente para que sea posible a los licitadores tenerlas en cuenta en su oferta y para que permita al órgano de contratación analizar la aptitud para contratar de los licitadores y valorar las ofertas.

- Art. 92.quáter: En este precepto se desarrolla el segundo supuesto en el que cabrá la modificación del contrato (cuando sea necesario modificarlo por causas no previstas en los anuncios o pliegos).

Y se contiene una enumeración de un conjunto de causas tasadas, que son sumariamente las que siguen: (a) inadecuación de la prestación por errores en proyectos; (b) inadecuación de proyectos por causas objetivas de tipo geológico, hídrico, arqueológico, etc.; (c) fuerza mayor o caso fortuito; (d) conveniencia de incorporar avances técnicos; (e) necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, ambientales, urbanísticas, de seguridad o accesibilidad aprobadas con posterioridad.

En todo caso, no sólo es suficiente con que concurran esas causas tasadas, sino que adicionalmente la modificación que se acuerde no puede alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación y debe limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Siendo consciente el legislador de que la noción de «condiciones esenciales de la licitación y adjudicación» es un concepto jurídico indeterminado, el propio artículo 92.quater enumera algunos supuestos en los que, al menos, se entenderá que se produce una afectación de esas condiciones esenciales: (a) variación sustancial de función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada; (b) alteración de la relación entre la prestación contratada y el precio; (c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial; (d) modificaciones que excedan en más o en menos del 10% del precio de adjudicación; y (e) cuando se presuma que, de haber sido conocida la modificación, los licitadores habrían presentado ofertas sustancialmente distintas.

- Art. 92 quinquies: Finalmente, se regula el régimen del procedimiento para acordar las modificaciones. En síntesis, ese procedimiento será el previsto por los pliegos o el anuncio cuando la modificación obedezca a causas en ellos contenidas. En el caso del artículo 92.quater únicamente se prevé como medida procedimental la audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación. En las demás cuestiones procedimentales es de aplicación el artículo 195 de la LCSP, que ha sido reformado para prever el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico cuando la modificación afecte a un importe superior al 10% del precio primitivo del contrato (límite anteriormente fijado en el 20%).

4. Novedades conexas con el nuevo régimen de la modificación de los contratos del sector público

- Art. 73.bis: Este artículo prevé, como en la normativa anterior, la sucesión del contratista en los supuestos de fusión, escisión, aportación de rama de actividad, transmisión de empresas, etc., siempre que la entidad resultante de dichos procesos mantenga la solvencia inicial. La novedad radica en que se permite que, de no mantenerse la solvencia por la entidad resultante, la entidad subsistente o la totalidad de las beneficiarias, se responsabilicen solidariamente de la ejecución del contrato. Si no es posible la subrogación, se acordará la resolución del contrato, que se considerará que se produce por culpa del adjudicatario.

- Art. 206.g): En línea con los límites a la modificación, se introduce una nueva causa de resolución de los contratos del sector público definida como la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato. En estos supuestos, se prevé abonar una indemnización al contratista del 3% del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

5. Valoración

La reforma comentada sin duda contribuye a preservar el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia, aunque al mismo tiempo puede producir un incremento de los costes para la Administración en caso de que se vea obligada a resolver un contrato para convocar nuevas licitaciones. No obstante, ese riesgo se reduce mediante el incentivo inequívoco de la reforma a la concreción en el anuncio o pliego de los supuestos en que podrá modificarse el contrato.


Manuel Vélez Fraga,
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