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22 de Febrero de 2012

La crisis transforma la responsabilidad solidaria del promotor en culpa objetiva

La técnica de la culpa objetiva y universal en el tráfico jurídico-privado tiene como principal efecto pernicioso la “desmotivación”- cuando no la invitación a vulnerar la norma- en el exacto y fiel cumplimiento de lo que a cada cual incumbe, máxime cuando aquélla se verá, más que probablemente, amparada en la cobertura de la responsabilidad del “otro”. Y, en ese ranking de la responsabilidad por el acto propio, pero también por el ajeno, no cabe duda de que ocupa un puesto privilegiado el promotor inmobiliario.

Carolina Montani,
Licenciada en Derecho


No voy a entrar a discutir las opiniones de quienes reducen la crisis inmobiliaria a la principal fuerza desencadenante del caos económico actual, básicamente, porque prefiero dedicar toda mi curiosidad y esfuerzo en atender las explicaciones de quienes realmente conocen cómo funciona esto que llamamos economía de libre mercado. En lo que sí entraré- porque así considero necesario hacerlo- es en intentar desmitificar la aparente "fuerza destructiva" que, tan extendido veredicto, ha logrado atribuir a lo que no ha sido más que un sector- tan culpable como víctima- de esta realidad en la que nos encontramos.

Asomémonos, siquiera someramente, a las responsabilidades de las que ya era jurídicamente merecedor la figura del promotor- antes incluso de que la palabra crisis formara parte de nuestro vocabulario habitual- y comparémoslas con las que padece hoy por la cuestionable fortuna de una fama que ya "disfruta"- e insisto, no entraré en si con más, o menos, merecimiento-, para comprender mejor lo que intento exponer.

Así, cuando cualquiera de nosotros era absolutamente ajeno a la realidad de la que ahora hablamos sin casi pausa- y hablo de aquellos años previos al cambio de siglo y al "efecto 2.000"-, todo agente de la edificación podía, salvo excepcional y directa individualización de su culpa, verse involucrado en una suerte de responsabilidad por los daños- incluso morales- acaecidos en el inmueble de cuya construcción había participado. El artículo 1.591 pº1º del Código Civil era tan categórico como demoledor, especialmente a la luz de las interminables periciales practicadas en sede judicial, respecto a la eventual utilidad y seguridad de aquello construído, con amplísimos plazos de responsabilidad o garantía, y no menos generosos plazos de prescripción. Pero era un hecho asumible- y asumido- el de que la ley exigía tal responsabilidad, cuasi-objetiva, y el de que, a falta de prueba en contrario, tocaba "cumplir".  Y, todo esto, por supuesto, al margen de las responsabilidades derivadas de la doble condición de promotor-vendedor con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2ª del mismo texto normativo.

La paradoja hace que, con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que, por imperativo del criterio de especialidad y aun con divergencias jurisprudenciales, viene a dejar sin efecto el apartado primero del artículo 1.591 CC, lo que parecía contemplarse con agrado como un avance real en el ámbito de responsabilidad del promotor, haciéndole partícipe, exclusivamente, de la reparación "in natura" de los denominados daños materiales, se convirtiera en una mera ficción, al ampliarse indiscriminadamente dicho perímetro de respuesta, "en todo caso", a aquello demostrablemente atribuible al resto de los agentes de la edificación. Y ello, en virtud de su aparente recién estrenada responsabilidad solidaria.

La realidad es que, aquella "escuela de solidaridad", otrora legalmente impuesta, no sólo no ha desaparecido, sino que, más bien al contrario, se ha consolidado de tal manera que, aunque no exista, e incluso allá donde sí existe, parece obligado aplicarla con virtuoso rigorismo so riesgo de infringir ese principio no escrito de que "aquél que la gana, la paga". Sin excepciones. Y, a mi juicio, inmerecidamente alimentado por los foros populares de los que hablaba al principio.

Observemos si no lo que, cada vez más a menudo, está sucediendo. Así, creo que no les contaré ninguna novedad si les explico que, una rentable práctica empleada por los que, no hace mucho tiempo, fueron motor de nuestra economía, era la de constituir Uniones Temporales de Empresas, ya fuera para la presentación a concursos administrativos como para la promoción estrictamente privada. Este binomio, amén de provocar una inexcusable imagen de mayor solvencia, puesta en común de recursos, cartera de clientes, conocimientos y experiencia, menor inversión en infraestructuras y maquinaria, un abaratamiento de los costes de ejecución, una diversificación del riesgo financiero o, incluso, una posibilidad de negociar en mejores condiciones la obtención de avales y financiación de terceros, se ha convertido en la mayor trampa en la que, ahora, se ven inmersos muchos de nuestros empresarios de entonces. Y, todo ello, por causa- no diré culpa- de la solidaridad mal entendida.

La cuestión es que, sólo con observar- casi por encima- los datos publicados últimamente por el Instituto Nacional de Estadística (Estadística del procedimiento concursal . Empresas concursadas por actividad económica (CNAE-09)), puede concluirse que el número de empresas promotoras que ha entrado en concurso se ha multiplicado por diez en los últimos siete años. La cuestión es que, muchas de sus "compañeras de negocio"- a veces no tanto- han logrado sobrevivir a duras penas, sin poder evitar el devastador efecto de la responsabilidad solidaria predicada por el artículo Octavo.e.8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional.

La ley concursal nada dice al respecto para solventar estas situaciones, muy particularmente cuando los respectivos acreedores, ya personados en un procedimiento concursal, solicitan paralelamente la apertura de otro juicio declarativo contra el promotor superviviente, amparados en esta suerte de responsabilidad a que se refiere el artículo 1.144 CC, y pese a que, en el mismo, se acentúe el adverbio "posteriormente". Tan sólo encontramos meras alusiones a supuestos de facto distintos al aquí planteado en los artículos 85 o 160 LC. ¿Qué hacer entonces?. La laguna legal está servida, pero, en la integración de la misma, no se acude, como impone el artículo 1.1 CC, a otras fuentes de nuestro ordenamiento jurídico como a la costumbre o a aquellas reglas universales e inmutables, de valor informador y supletorio, que son los principios generales del derecho. Ni siquiera a la equidad o la analogía. Y ello, en lo que hace particularmente a los principios generales citados, no porque nuestro Alto Tribunal ponga en tela de juicio su cualidad como tales fuentes normativas pese a reconocer su valor axiomático, ni porque limite la amplitud de su uso o invocación a su exteriorización en reglas análogas comúnmente aplicadas o consagradas por sentencias judiciales. Esto es así porque tal doctrina jurisprudencial, sencillamente, no existe. La tendencia de nuestros Tribunales, quizá provocada por la cuestionable reputación adquirida en los últimos tiempos por este colectivo, es la de facultar la apertura simultánea de varios procedimientos judiciales, concurso abierto, al margen del instituto de la prejudicialidad civil o litispendencia impropia, fundándose casi exclusivamente en una solidaridad ya consolidada como mecanismo de respuesta para el sector de la promoción inmobiliaria.

A mi juicio, el hecho de que el vínculo de solidaridad opere, en ocasiones, como límite de la prejudicialidad civil no debería obstar para poder reconocerle a aquél otros límites que, el legislador (particularmente con la LC/03), ha querido enfatizar, como lo son el del carácter universal del concurso, el respeto al buen orden concursal, la competencia excluyente del juez de lo mercantil, la economía y contradicción procesales, la conservación de actuaciones y, particularmente, la buena fe y la interdicción del abuso del derecho o, lo que es lo mismo, la necesidad de hacer un buen uso del derecho o facultad que el artículo 1.144 CC otorga privilegiadamente- porque así corresponde- a quienquiera que sea acreedor de varios deudores solidarios, esto es, el derecho de poder dirigirse contra uno, dos, cuatro o todos ellos,  pero siempre simultáneamente, en unidad de acto o procedimiento, de manera que el "ius electionis" o la facultad de variación que, no se duda, le otorga nuestro ordenamiento jurídico, quedara siempre condicionada, por las razones expuestas a que, una vez libremente elegida una vía de acción, ésta tuviera que agotarse y, demostrada infructuosa, quedara expedita la posterior apertura de cuantos sucesivos y ulteriores procedimientos fueren necesarios hasta lograr la plena satisfacción de sus derechos de crédito. De lo contrario, más que responsable solidario, convertiremos al promotor en garante de todo cuanto hubiera sucedido a su paso, extremo que, dudo, case con el espíritu de nuestro legislador.

Pero esto, claro está, no es más que una opinión. Entretanto, ¿sobrevivirá lo que queda del sector?. Paciencia, pues le espera otro año duro. Con razón, la frase que más he oído repetir en las últimas semanas ha sido la de "Feliz año 2.013". Toca esperar.


Carolina Montani,
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