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4 de Octubre de 2010

La doble venta inmobiliaria (II)

En el presente artículo concluimos el examen de la doble venta desde el ámbito del ordenamiento penal, perspectiva quizas más práctica en lo que a nuestro quehacer profesional se refiere, ya que no es extraño que nuestros clientes se enfrenten a una situación en la que el vendedor ve su operación de venta bloqueada ante la conducta, a veces dolosa del primer comprador, cuando aparece otro nuevo comprador. Ante este dilema se nos pide consejo: ¿Qué hacer en estos casos a la vista de la regulación penal?

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog


1.- Recorrido histórico y posiciones doctrinales.

Desde la introducción de esta figura específica de la estafa, que comenzó denominándose como de «doble venta» en nuestros Códigos históricos de 1848 (art. 444) y 1870 (art. 550), su interpretación se tiñó de inevitables matices contractuales, propios del Derecho Civil, afirmándose en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (de 17 de diciembre de 1976  o 16 de noviembre de 1977  , por ejemplo) la necesidad de la previa «traditio», como modo de transmisión efectiva del dominio sobre la cosa, para poder afirmar que nos hallamos ante la enajenación o gravamen ilícito sobre cosa ya transmitida, habiendo puesto el acento la doctrina casacional en que la tipicidad de tal infracción radicaba en la simulación de la cualidad de propietario sobre el bien inmueble enajenado, arrendado o gravado, o sea en el ejercicio de tales derechos dominicales - S. 2 febrero 1962  - exigiendo siempre una titularidad ficticia del dominio de la cosa inmueble - S. 18 junio 1960  - y entendiéndose cometida tal ficción desde que se perdieron los derechos de propiedad por haberse desprendido el titular de los mismos - S. 6 mayo 1957  - pero, en todo caso, con la exigencia de la realización de actos de claro perjuicio a tercero - SS. 29 diciembre 1952   .

A partir de la reforma de 1983, el artículo 531 establecía lo siguiente:

"Incurrirá en las penas señaladas en el art. 528 quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare.

En la misma pena incurrirá el que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado".

Con ello, la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, acoge mediante la adición de un segundo inciso al párrafo segundo del texto inicial, la postura de aquella otra doctrina alternativa, y también añeja ( SSTS de 9 de octubre de 1968   , 15 de abril de 1970 , 21 de marzo de 1977 y 11 de junio de 1979, entre otras), que sostenía la necesidad de castigar las conductas consistentes en la transmisión o gravamen de bienes sobre los que, aún cuando no se hubiere producido aún la «traditio», ni siquiera «ficta», existiera un título transmisivo válido, cual el contrato de venta. De esta forma, la reforma pretendía evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin «traditio» y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble.

Con cierta sorpresa se comprueba, no obstante, que el criterio inicialmente citado continúa latiendo en sentencias, como las de 26 de julio de 1988    , 28 de enero de 1991  o 5 de febrero de 1993  , cuando el Código Penal ya había sido reformado con la nueva redacción del artículo 531 del Código penal. Sin embargo, la doctrina mayoritaria, recogida en la STS 1193/2002, de 28 de junio (que reproduce la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, con las dos posiciones existentes)  considera que a partir de la reforma operada en el art. 531 del Código Penal que introdujo y dio nueva redacción al precitado artículo, distingue dos conductas, la de quien, habiendo consumado una venta a través de un contrato y de una entrega de la cosa, posteriormente realiza una nueva venta, fingiéndose dueño del inmueble, supuesto contemplado en el párrafo 1 del art. 531 CP, del previsto en el segundo párrafo, que prevé el supuesto de venta en documento privado sin llegar a transmitir la disposición. En otras palabras, los dos párrafos del art. 531 del CP, Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada.

Finalmente, el nuevo texto de 1995 del Código Penal regula la figura en el artículo 251, con el siguiente tenor:

"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1.      Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2.      El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3.      El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado."

2.- La denominada estafa por doble venta: Examen del precepto vigente.

A la vista de esta nueva regulación parece más adecuada la postura doctrinal que considera estos delitos como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. El marco de la pena oscila entre uno y cuatro años de prisión. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP/1973 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248.

La figura citada de la doble venta puede encajar en el núm. 1º de art. 251, enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero,  y también el segundo inciso del núm. 2º del mismo art. 251 -nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero.

Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1º.- Que haya existido una primera enajenación. 

 2º.- Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación «antes de la definitiva transmisión al adquirente», es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular (el sujeto del delito) ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. Efectivamente, conforme a la naturaleza concensual del contrato de compraventa (art. 1445 Código Civil) y que la transmisión de la propiedad exige la traditio (arts. 609 y 1095 del Código Civil), mientras que no se haya llevado a término ésta, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa, por lo que el término "enajenación" del precepto debe interpretarse  como título, pero sin modo (STS 3 de julio de 1992).

3º.- Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1473 Código Civil.

4º.- Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Dada la naturaleza del tipo, no nos encontramos ante una modalidad de estafa que exija la concurrencia de engaño en los términos requeridos por el tipo del artículo 248. Antes bien, lo que exige el precepto es un aprovechamiento de la situación que brinda el hecho de no haberse llevado a cabo aún la definitiva transmisión para realizar una segunda venta que, con independencia del beneficio que reporte al vendedor, perjudica al primer comprador o a un tercero. Estamos ante una defraudación, mediante la ocultación del segundo negocio al primer adquirente, de las expectativas de consumación del contrato que se castiga con independencia de que la oportunidad haya surgido con posterioridad a la primera venta o estuviese en la mente del sujeto activo antes de ese momento. A diferencia, pues, de lo que sucede con el tipo del nº 1 del artículo 251, no existe engaño precedente consistente en la atribución de la facultad de disposición puesto que la existencia de esa facultad, por no haberse transmitido la cosa definitivamente al primer adquirente, es requisito del tipo del nº 2.

3º.- ¿Qué ocurre en la práctica?

Con estos antecedentes legales y jurisprudenciales, se nos antoja una verdadera temeridad proceder a transmitir a un tercero un inmueble anteriormente vendido en contrato privado, con independencia de que se haya practicado una resolución extrajudicial de la primera compraventa, en aquellos casos en los que el primer comprador se opone o rechaza tal resolución extrajudicial,  y tal controversia,  no ha sido sometida a los Tribunales (véase las consideraciones que realizamos en nuestra colaboración La Doble Venta (I)).  

Efectivamente, por muy razonada y justificada que entendemos se encuentre la resolución contractual, lo cierto es que la oposición del comprador, en principio, no es otra cosa que una clara manifestación de voluntad de éste de mantener el vínculo contractual, o lo que es lo mismo, de no verse privado de la oportunidad de ejercitar las acciones amparadas por el artículo 1124 del Código Civil, bien la de cumplimiento o de resolución, con exigencia del resarcimiento de los perjuicios que entienda se le han causado. Por ello, lo aconsejable es alcanzar un acuerdo o que la controversia (resolución o cumplimiento del contrato) se dirima en sede judicial mediante el procedimiento ordinario correspondiente. Pero es que, a mayor abundamiento, la conducta que venimos describiendo se incardina, casi literalmente, en el párrafo 2º del artículo 251 del Código Penal (El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero) y no es de extrañar, que el primer comprador afectado , en el momento de conocer los hechos, recurra a denunciarlos ante el orden penal, sabedor que la apertura del procedimiento ante el Juzgado de Instrucción y la correlativa imputación, sin perjuicio de una eventual apertura del juicio oral (pena de banquillo), va a colocar al vendedor o su representante legal en una posición difícilmente soportable, máxime si éste desarrolla su actividad en el sector inmobiliario.

Ahora bien, lo anterior no significa que la realización de dicha conducta suponga de forma automática y objetiva la criminalización del negocio. De hecho, existen resoluciones judiciales en las que el Tribunal tiene en consideración la conducta de las partes en la dinámica contractual y en el proceso de resolución para excluir la aplicación del artículo 251 del Código Penal.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2002 se resuelve un supuesto de doble venta en el que compradores rechazaron la realización de las escrituras públicas que les fue propuesta por el vendedor. Este incumplimiento de la obligación de los compradores desnaturaliza para el Tribunal Supremo el compromiso pactado en los documentos privados y ese incumplimiento le resta capacidad para su conceptuación como título de la venta. En ese momento, la posterior venta a un tercero ya no supone la doble venta tipificada como hecho delictivo en el art. 531.2 del Código Penal aplicable a los hechos, sin perjuicio de las reclamaciones civiles que pudieran realizarse por los créditos existentes entre el querellado y los querellantes.

Otro supuesto se recoge en la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 31 de julio de 2009, por la que se examina un supuesto en el que el acusado había resuelto el contrato de compraventa al amparo de una estipulación del contrato (falta de pago a su vencimiento de cualquiera de las cantidades pactadas), reteniendo el 5 % de las cantidades recibidas en el momento de la resolución. Tal resolución había venido precedida de un requerimiento notarial del comprador  por el que condicionaba el pago del resto del precio al cumplimiento de determinados requisitos urbanísticos que consideraba no cumplidos. La controversia se somete a los Juzgados de Primera Instancia dictándose sentencia por la que se declara la vigencia del contrato de compraventa. Pues bien, a pesar de todo ello, la Sala considera que  "aunque la resolución contractual acordada por la entidad vendedora ha sido finalmente no considerada ajustada a derecho en sentencia de las Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, por estimar la decisión de resolución en exceso rigurosa (el Juzgado de 1ª Instancia, por el contrario si la había considerado correcta, desestimando en consecuencia la demanda del comprador), ello dará lugar al cumplimiento de la sentencia recaída o a las correspondientes indemnizaciones si ello no fuera posible por haberse transmitido la vivienda a tercero de buena fe. Pero ello no implica que por parte del acusado existiera un engaño precedente al desplazamiento patrimonial, ni un propósito defraudatorio inicial mediante la simulación de una voluntad seria de contratar para lograr un ilícito beneficio aprovechándose del cumplimiento de la contraparte, constando únicamente la existencia de divergencias entre los iniciales vendedor y comprador sobre el cumplimiento respectivo de las obligaciones que incumbían a uno y otro, lo que será constitutivo en todo caso de un contrato incumplido, pero no un contrato criminalizado. Tales cuestiones deben pues ser resueltas en vía civil y no penal, no siendo posible apreciar que el presente sea un caso de doble venta del artículo 251 del CP, por todo lo que ha quedado expuesto, toda vez que el acusado había resuelto previamente, a tenor de la clausula 8ª del contrato de compraventa y ante los impagos del comprador, el referido contrato".

En consecuencia, las citadas sentencias nos enseñan que para la aplicación del artículo 251.2 del Código Penal habrá que estar al examen de las circunstancias particulares de cada controversia, y muy especialmente a la conducta seguida por las partes durante el proceso de resolución contractual, lo que nos lleva a recomendar que en estos casos, tanto vendedor como comprador, deberán de actuar de forma muy diligente a la hora de exteriorizar su voluntad durante toda la fase extrajudicial en la que se produzcan  las desavenencias que, posteriormente, darán lugar a un eventual litigio.


Óscar Fernández León,
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