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22 de Septiembre de 2009

La regla general de la reparación in natura y su excepción

Un elemento controvertido a la hora de plantear cualquier demanda por vicios o defectos constructivos reside en decidir el contenido de la petición de condena a los responsables, toda vez que la misma puede considerar la reparación o subsanación de los vicios constructivos o el pago de una cantidad de dinero en la que se estima la reparación de éstos, todo ello sin olvidar la necesidad de optar por un planteamiento alternativo o subsidiario de las pretensiones de condena. De hecho, un planteamiento incorrecto de tal petición puede suponer una aplicación indebida del artículo 1.591 del Código Civil y con ello la desestimación de la demanda.

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog


LA REGLA GENERAL DE REPARACION IN NATURA Y EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DEL CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA.

En esta materia, la regla general fijada por el Tribunal Supremo es que la condena por equivalente económico es subsidiaria respecto de la ejecución o reparación in natura.

Efectivamente, el Tribunal Supremo entiende que la obligación de responder de los daños y perjuicios que impone el artículo 1.591 del Código Civil a los causantes de los vicios o defectos constructivos o de dirección y del suelo es exigible judicialmente a través del ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato del art. 1.091 del citado Código (Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos), constituyendo aquella una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica, de acuerdo con el artículo 1.098 del Código, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida o ésta deviene imposible, siendo ésta obligación de cumplir la primera y directa consecuencia del incumplimiento imputable, que en ocasiones puede conseguirse coactivamente aun contra la voluntad del deudor; así el art. 1098 del Código Civil dispone - si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa- . Tan sólo en el caso de que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso, la obligación entra en juego el principio nemo factum cogi potest y la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar ( 3 de julio de 1989; 21 de octubre de 1990; STS de 12 de diciembre de 1990).

Dicha doctrina queda plenamente recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1987:

"en caso de ejecución defectuosa de la obra por no ajustada a la pericia profesional exigible, asistirá al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigirle la reparación "in natura" o prestación específica realizando las obras de corrección indispensables, por sí mismo o a su costa (artículo 1091 y 1098 del Código y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o bien instando el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario (artículo 1101) que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido a causa del incumplimiento imputable al constructor» -Sentencias de 12 de noviembre 1976 ( RJ 1976\4775 ); 3 octubre 1979 ( RJ 1979\3236 ) y 31 de octubre 1980 ( RJ 1980\3646 ), que han sido citadas en la recurrida-.

Lo que antecede, requiere por parte del dueño de la obra que la acción tendente a conseguir la reparación específica y, en su caso, la indemnizatoria equivalente, se ejercite en un mismo procedimiento frente al contratista, en el que, por supuesto, debe hacerse prueba cumplida respecto a la existencia de la construcción defectuosa y viabilidad de las correcciones a realizar, no resultando ajustado a derecho, salvo coyunturas de emergencia, que el propio comitente determine, por su exclusiva y libre voluntad, llevar a efecto la realización de las obras, sin someterse a mecanismo alguno de control ".

Dicha posición jurisprudencial se encuentra avalada por la doctrina mayoritaria, del que es exponente DIEZ-PICAZO quien señala " situado el acreedor frente a una insatisfacción o lesión de su derecho de crédito, consumada por una falta de ejecución por parte del deudor de la prestación puesta a cargo de éste, en el orden lógico, la primera medida de reacción debe ser dirigida a obtener el comportamiento omitido y obtenerlo en forma específica, del mismo modo que debió y no fue realizado por el deudor.

Finalmente, por su interés reproducimos el fundamento de derecho IV de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla  (Sección 5ª) de 15 de octubre de 1997   que establece lo siguiente:

"A otra conclusión debe llegarse con respecto a la petición de que se condene a la demandada no al pago de una indemnización sino a realizar las obras necesarias para corregir los defectos. El artículo 1091 del Código Civil obliga a las partes a estar a lo pactado en el cumplimiento del contrato, regla que impone el acomodo a éste a ser posible (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 mayo y 15 julio 1985 [RJ 1958/2403 Y RJ 1985/4060 y 9 julio 1986 [RJ 1986/4493]), principio que debe ser completado con lo dispuestos en el citado artículo 1258, razón por la cual la jurisprudencia establece que debe aplicarse dicho precepto en el sentido de exigir al obligado el cumplimiento «in natura» y sólo de forma subsidiaria el cumplimiento por equivalencia, consistente a tenor del artículo 1101 del Código Civil en la indemnización de perjuicios (Sentencias de 12 noviembre 1976 [RJ 1976/4775], 3 julio 1989 [RJ 1989/5281 y 21 noviembre 1990 [RJ 1990/9012]). Sólo excepcionalmente cabe acudir directamente a establecer un indemnización sin que ni la parte actora ni en la propia sentencia apelada se justifiquen esas especiales circunstancias que permitan desconocer en esta causa el carácter subsidiario de la indemnización de daños y perjuicios por lo que debe revocarse la sentencia para que se imponga a los demandaos la obligación de reparar los defectos y omisiones  descritos ".

EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL.

Si bien la regla general es la reparación in natura, lo cierto es que en las resoluciones de las Audiencias Provinciales es frecuente que se admita la reparación in natura y la prestación por equivalente como remedios que pueden emplearse indistintamente, llegando el Tribunal Supremo, en algunas ocasiones, a admitir dicha equivalencia o incluso el carácter preferente de la prestación por el equivalente económico.

Las excepciones vendrían determinadas en los siguientes supuestos:

  • Obras urgentes, necesarias e inaplazables.
  • Obras de difícil o imposible reparación.
  • Supuestos de petición indistinta.

En esta colaboración examinaremos el primero de los supuestos, la denominada acción de reembolso en materia constructiva.

OBRAS URGENTES, NECESARIAS E INAPLAZABLES.

 Esta primera excepción, admitida por nuestro Tribunal Supremo, se produce en aquellos supuestos en los que los afectados por los vicios, ante la negativa de los responsables a repararlos, proceden a ejecutar las obras de reparación al ser dichas obras necesarias e inaplazables. En tales casos el objeto del debate  queda centrado en la procedencia del reembolso de los costes de la reparación efectuada por el afectado por los desperfectos, que habiendo procedido ya al arreglo de los referidos vicios constructivos, demanda un resarcimiento, no por medio de una prestación de hacer reparadora de su anterior incumplimiento, sino a través del reintegro de lo abonado al tercero que ha llevado a cabo la obra de reparación.

La jurisprudencia que ya ha tenido ocasión de afrontar esta cuestión, acepta como procedente la condena al reembolso de la cantidad satisfecha en aquellas ocasiones en las que:

  1. El defecto es indubitado,
  2. Las obras de reparación sean necesarias, urgentes e inaplazables.
  3. Se recurrió previamente al demandado para obtener la reparación satisfactoria, y éstos se han negado a efectuarlas o, de haberlas ejecutado, lo sea de forma inadecuada
  4. no haya exceso o abuso en las obras ejecutadas.

El Tribunal Supremo, por tanto, ha declarado que si bien el perjudicado puede, sin esperar al litigio, reparar lo urgente, no lo es menos que ha de requerir previamente al que crea que es el obligado a hacerlo y sólo ante su negativa actuar (Sentencias de 27 diciembre 1983 y 3 julio 1989). Sin embargo, no es correcta la necesidad de una autorización judicial al efecto ya que no es requerida por ningún precepto sustantivo sobre cumplimiento de obligaciones de hacer ante la negativa del obligado.

Ilustrativo de lo anterior es el contenido de los fundamentos de derecho de la Sentencia del  Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1983:

"el primer motivo aducido,  la violación por no aplicación del art. 1098 del C. Civ., al entender que si las deficiencias constructivas se habían producido, y el obligado a hacer las reparaciones no las había efectuado, los actores sólo podían, de acuerdo con tal precepto, impetrar el auxilio de los Tribunales para que le impusiera tal obligación, pero no verificarla por sí, sin intervención del constructor demandado, pues con ello se «ha hecho imposible comprobar si se daban los supuestos de ruina que encajan en los supuestos (sic) del art. 1591 del C. Civ.;

Que a la vista del planteamiento de los tres relatados motivos, todo ellos han de perecer, por lo siguiente: en primer lugar, olvidan los impugnantes, que si la comunidad efectuó las obras, la necesidad de su realización viene determinada, sin impugnación válida, en la instancia, por la existencia de un doble requerimiento al obligado, contumazmente desatendido por el mismo, con apercibimiento de realización a su costa y especificación de importe, la circunstancia de afectar las mismas al tejado, unida a la de la proximidad del invierno en una Ciudad, como lo es Avila, de condiciones climatológicas extremas, de aquí que, a la vista de tales hechos no combatidos eficazmente, no puede admitirse la aplicabilidad al caso enjuiciado del art. 1098 del C. Civ., vistos los términos en que el requerimiento se hizo y la postura inhibitoria del obligado, que era perfecto conocedor de las consecuencias que la pasividad de su conducta pudiera acarrear, que no fueron otras que las derivadas de su actuar, y determinantes de la actitud adoptada por la Comunidad accionante, que con todo acierto se califica en la instancia de «prudente y ajustada a derecho»;

A efectos prácticos, será fundamental acreditar en el procedimiento judicial los siguientes extremos:

  1. La existencia y causa de los desperfectos y la cuantificación de las obras de reparación se acredita a través de un informe Pericial Técnico con el correspondiente reportaje fotográfico. Es conveniente acompañar un Acta Notarial de Presencia en el que se incluya un reportaje fotográfico de los desperfectos.
  2. La gravedad de los desperfectos y la urgencia de las reparaciones mediante el informe Pericial Técnico.
  3. El requerimiento instando a la promotora-constructora a reparar los desperfectos y concediendo un plazo prudencial para contestar si acceden a la ejecución de las obras adjuntándose al burofax copia del informe pericial.
  4. Factura de las empresas que han llevado a cabo la ejecución de las obras (quienes probablemente tendrán que ratificar la ejecución de los trabajos en el acto del juicio ante la inevitable impugnación del documento).
  5. Cualquier documento que justifique la urgencia y necesidad de las obras. Por ejemplo, libro de familia para acreditar que hay menores en caso de desprendimiento de azulejos o baldosas, etc.

Pata concluir, por su interés, reproducimos las consideraciones realizadas por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sevilla, juicio declarativo de menor cuantía nº 913/99-3º:

La posibilidad de que el perjudicado por el incumplimiento contractual ejecute por si mismo la prestación reparadora para obtener luego un resarcimiento pecuniario viene a ser una consecuencia de la imposibilidad en ciertos casos de obtener judicialmente de la otra parte la referida prestación de hacer, a la que se refiere el artículo 1098 del Código Civil. Es exigible por tanto que la actuación del perjudicado venga determinada por una situación de urgencia o de necesidad perentoria a la que se haya unido una pasividad de la otra parte contratante en cumplir con aquello que le corresponde según contrato, estado de cosas que obliga al perjudicado a actuar por sí mismo, lógicamente dentro de los límites de aquello que no pueda tildarse de abusivo, para obtener un resarcimiento que de otro modo devendría inefectivo en  por no haberse concedido en el momento adecuado la prestación de hacer.

En el presente caso, no es necesario extenderse en detalles sobre el estado de precariedad que presentaba la vivienda del demandante antes de la reparación, situación que no sólo implicaba una sensible merma en la comodidad y en la calidad de vida de los moradores del inmueble sino un riesgo cierto para su integridad física, sobre todo para los habitantes de menor edad pues ha de significarse que el demandante contaba en aquel momento con dos hijos menores, de unos cuatro años la mayor y menor a los dos el más pequeño. Por otra parte la pasividad de ___ ante esta situación, que constituía un auténtico problema para el demandante y su familia, se demuestra no sólo por la absoluta inactividad tras el requerimiento cursado vía burofax el día 2 de julio de 1999...... "

Por lo tanto, la urgencia de las obras unido a la pasividad de la promotora-constructora es la que en última instancia sustentará el ejercicio de la opción de ejecutar la reparación para después reclamar el importe de dichas obras conforme dispone el artículo 1098 del Código Civil.


Óscar Fernández León,
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