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5 de Agosto de 2009

Retrasos en la entrega de la vivienda debido a fuerza mayor: La planificación de lo imprevisible

Uno de los principales dilemas al que los promotores inmobiliarios y sus equipos profesionales se enfrentan al comienzo de toda promoción, reside en la dificultad de fijar con claridad y precisión la fecha en la que serán entregadas a los clientes las viviendas proyectadas sobre plano.

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog


Huelgas del sector, incumplimientos de la constructora, problemas administrativos y urbanísticos se presentan como un conjunto de imprevistos que, escapando al control del promotor, pondrán en peligro el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda conforme a lo pactado. Si bien dicho riesgo fue “superado” mayoritariamente por los promotores a través de la inclusión en los contratos de compraventa de cláusulas poco claras y ambiguas en cuanto a la determinación de las fechas de entrega y de las consecuencias del retraso, lo cierto es que , actualmente , y con fundamento en la normativa promulgada recientemente con el fin de proteger al consumidor en el proceso de adquisición de la vivienda ( si bien el propio Código Civil ya exigía la concreción de la fecha de entrega), la redacción de dichas cláusulas se ha ido depurando, obteniéndose con ello una mayor seguridad para el consumidor en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, especialmente en relativo a la entrega de la vivienda en la fecha pactada.

De este modo, y debido a la mayor seguridad que ofrece él nuevo marco contractual, se ha venido observando en los últimos años un incremento notable en el ejercicio por los consumidores de acciones judiciales de reclamación de daños y perjuicios basadas en el incumplimiento contractual por el promotor de la obligación de entrega de la vivienda. Las resoluciones que se han venido dictando afirman que la principal obligación del vendedor en el contrato de compraventa es la de entregar la cosa vendida en el plazo y condiciones establecidas por las partes. Cuando no se realiza la entrega en la fecha prevista y el comprador ha cumplido con sus obligaciones (normalmente el pago del precio conforme al calendario pactado), se produce un retraso o incumplimiento moroso por parte de la entidad vendedora que justificaría, conforme a lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1152 del Código Civil, la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

En estos procedimientos judiciales, los promotores siguen una pauta muy parecida, cual es invocar que el retraso debe considerarse como retraso no culpable debido a causas ajenas a su voluntad (casos fortuitos, fuerza mayor o culpa de tercero ) todo ello con fundamento legal en lo dispuesto en el  artículo 1105 del Código Civil (fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables). Sin embargo, si examinamos las resoluciones judiciales que se han venido dictando, el panorama es ciertamente preocupante para el promotor, ya que, como veremos,  la jurisprudencia es constante en mantener un criterio muy restrictivo a la hora de acoger las alegaciones del promotor. Con estos antecedentes, vamos a examinar la argumentación que las Audiencias Provinciales han venido ofreciendo como respuesta a la invocación por los promotores de diversos eventos que justificarían la entrega tardía de la vivienda:

  • Supuestos de procesos concursales de la entidad constructora: En los casos en los que la promotora invoca como motivo del retraso en la entrega la paralización de las obras a resultas de incurrir la constructora en estado de concurso, las resoluciones judiciales consideran que el retraso no está justificado ya que, con la diligencia debida  dicho evento hubiera sido previsible y evitable por la promotora. El hecho constitutivo del caso fortuito además de imprevisible ha de ser ajeno al ámbito de dirección y organización de quien los alega, no siendo aceptable que el deudor de una relación obligacional pueda oponer al acreedor su exención de responsabilidad basada en la culpa de un tercero con quien él ha contratado, fundamentándose su deber de responder, bien en el concepto de culpa in eligendo (elección de una constructora con garantías de solvencia moral y material en el cumplimiento de sus obligaciones )  bien en una concepción más objetiva basada en exigencias de índole económica y jurídica. Así, la previsibilidad de la suspensión de pagos o quiebra no puede ser abordada como algo ajeno al deber contractual
  • Meteorología o Inclemencias del tiempo: A pesar de ser un motivo de justificación constantemente argumentado por el promotor, nuestros Juzgados y Tribunales exigen para la estimación de la oposición que las lluvias sean torrenciales y los vientos huracanados, intensificándose dicha exigencia en zona de lluvias, dado en tal caso la posibilidad de previsión por parte del promotor.
  • Huelgas del sector: La existencia de huelgas de la construcción se analiza sobre la base de diversos parámetros: 1º.- La coincidencia de la huelga con el periodo de construcción de la vivienda, dado que en ocasiones se invocan huelgas realizadas con anterioridad a la firma del contrato o incluso cuando la obra debió estar terminada. 2º.- La duración de la huelga. 3º.- El  grado de afección de la huelga al conjunto total de la obra, es decir, su carácter sectorial o global de la construcción, ya que  nuestros jueces consideran que una huelga parcial (por ejemplo, una huelga de yeseros) afecta solo a aspectos parciales de la construcción por lo que no impiden que continúen otras tareas constructivas, no siendo significativa para justificar una demora en el plazo de entrega. 4º.- La constatación del número de trabajadores de la constructora y subcontratas que secundaron la huelga.
  • Incumplimientos de las subcontratas: Siguiendo el mismo razonamiento  expuesto al tratar el tema de la suspensión de pagos de la constructora, se considera que dichas causas son previsibles, prevenibles, evitables y propias de la gestión empresarial de la promotora.
  • Cables de alta tensión enterrados: En algunas ocasiones se alega la paralización de la obra debido a la aparición de un cable de alta tensión enterrado. En tales casos, las resoluciones judiciales consideran como medida de elemental diligencia, el que la promotora, antes de iniciarse las excavaciones recabe la oportuna información acerca de la existencia de todo tipo de líneas, conducciones o canalizaciones de servicios o suministros que pudieran discurrir en el subsuelo. De hecho, las compañías eléctricas suelen disponer de un informe o mapa cartográfico de las líneas de alta tensión que discurren bajo el suelo de la ciudad. Conocer dicha cartografía antes de comenzar la excavación y, por supuesto, antes de firmar el contrato, es un deber básico del promotor.
  • Aparición de cimentaciones antiguas de hormigón, canalizaciones de hierro fundido, hierros, depósitos, antiguas cimentaciones de fábrica de carga aparecidas al hacer las excavaciones: Ante las alegaciones de la promotora de caso fortuito y causas de fuerza mayor fundadas en la aparición de dichos elementos, los Juzgados y Tribunales no los consideran casos de fuerza mayor o acontecimientos impredecibles ya que debió preverse por la promotora dicha posibilidad y realizándose los correspondientes estudios previos y así tener en cuenta el tiempo que se iba a emplear en estas demoliciones, máxime cuando dichas incidencias suelen producirse al principio de la obra y antes de firmar el contrato, lo que supone que la promotora tendría capacidad de maniobra para prever un plazo de entrega superior.
  • Existencia de problemas administrativos o urbanísticos que motivan retrasos en la entrega: En estos casos, los Juzgados y Tribunales suelen considerar que dichos problemas derivan de incumplimientos de la promotora por falta de diligencia y previsión en la gestión administrativa.
    A la vista de todo lo anterior, resulta evidente que el promotor, a la hora de proyectar la promoción y naturalmente antes de la firma del contrato, deberá tener muy en cuenta los numerosos imprevistos que con toda seguridad, caso de que se produzcan, pondrán serio riesgo la entrega puntual de la vivienda. Dicha " planificación de lo imprevisto " deberá llevarse a cabo a la luz de los criterios judiciales antes examinados, precisamente por la naturaleza restrictiva de los mimos a la hora de valorar si determinado acontecimiento puede considerare como un evento que justifique el retraso y por tanto evite la obligación del promotor de indemnizar. Así, y sin olvidar lo difícil y complicado que es realizar una previsión de esta naturaleza, debido a la gran cantidad de factores (económicos, temporales, jurídicos, etc... ) que influyen en el tempo de la promoción y muy especialmente en el de la fase comercial, entendemos que el promotor deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:
    1. Antes de la firma de los contratos deberá disponer de la información precisa sobre el subsuelo del solar en el que se va a ejecutar la obra, lo que conduce no sólo a la práctica de los oportunos ensayos geotécnicos sino al desarrollo de una actividad de investigación que nos facilite información sobre la posible existencia de cimentaciones antiguas, canalizaciones de hierro fundido, hierros, depósitos, cables de alta tensión, acequias, etc.....
    2. Igualmente, deberá asegurarse de la solvencia de la constructora que va a ejecutar la promoción a través de la correspondiente investigación comercial, debiendo igualmente obtenerse información sobre las empresas subcontratistas que normalmente operan con la constructora.
    3. Tendrá en cuenta la meteorología de la zona en la que va a desarrollarse la promoción a través de la correspondiente información técnica.
    4. Caso de producirse huelgas durante la ejecución de la obra, deberá llevarse un control exhaustivo sobre los trabajadores que secundan la huelga, el sector afectado, la duración de la misma  y el efecto de " retraso real " que produce la huelga en el desarrollo de los trabajos, todo ello a afectos de la más completa acreditación en sede judicial.
    5. Tener en cuenta el funcionamiento administrativo de las instituciones, organismos o empresas públicos o privados que , directa o indirectamente, participarán en la tramitación administrativa y urbanística de la obra, sin olvidar chequear los plazos aproximados de resolución de los expedientes a tramitar ( planes, licencias, etc... ).
    6. Teniendo en consideración los datos anteriores y disponiendo de una clara previsión sobre la fecha prevista de entrega de la obra, proceder entonces a firmar el contrato privado de compraventa de vivienda sobre plano con el comprador.
    7. Caso de producirse imprevistos que se presuma van a afectar al plazo de entrega, informar al comprador de dicha circunstancia y tratar de negociar una modificación de la cláusula que regula dicho plazo.

Obviamente, seguir estas pautas no va a impedir que continúen produciéndose retrasos en las entregas de viviendas por la complejidad que lleva aparejado este proceso. No obstante, ello podrá ayudar a la toma de decisiones en el antes, durante y después de la promoción, máxime cuando sabemos, en mayor o menor alcance, que pueden a decir los jueces ante una eventual acción judicial del comprador.


Óscar Fernández León,
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