La responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación

En primer lugar vamos a delimitar cuales son las tres categorías que en su día se establecieron en la Directiva -EDL 2000/87907-:

• Servicios de ‘nueva transmisión', concepto que en nuestra LSSICE ha sido traspuesto como servicios de "acceso".
• Servicios de caching (memoria intermedia).
• Servicios de hosting (almacenamiento).

Así, de la definición anterior se desprende que ninguna de estas tres categorías se refiere de forma específica a los servicios de ‘enlace' a contenidos o a la ‘búsqueda' de éstos; lo que se conoce como linking y searching.

De esta manera el Legislador español traspuso la citada normativa y estableció el objeto de la LSSICE en su art. 1.1 de la siguiente manera:

 "Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúen como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información."

A la vista del presente artículo se puede llegar a desprender que son prestadores de servicios de intermediación aquellas empresas o profesionales que:

• Facilitan el servicio de acceso a Internet.
• Trasmiten datos por redes de telecomunicaciones.
• Realizan copias temporales de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios.
• Alojan en sus propios servidores datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros.
• Proveen de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet.

Visto lo anterior tenemos que ver el régimen de responsabilidad de dichos prestadores de servicios así con carácter general la LSSICE establece que los Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, salvo la  excepción contenida en el art. 17 LSSICE:

1. "Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
   
   1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
   2. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
   
   

   Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos."

El problema viene al delimitar los términos de conocimiento efectivo y la diligencia; aunque parece sencillo de elaborar una construcción mental del estilo: se cumple se cumple la diligencia debida cuando se recibe una comunicación del interesado o afectado y se retira el contenido; esto como primera aproximación puede ser cierto pero nos puede llevar a errores y a conductas mal intencionados, por ejemplo cuando esa persona afectada resulta que es la competencia del producto o empresa que aparece en el contenido. Para evitar este tipo de circunstancias conforme a la Directiva de Comercio Electronico, no tienen la obligación de controlar ex ante la ilicitud de aquellos datos que se alojan en la web  y, por tanto se entenderá que tienen conocimiento efectivo de tales contenidos:

• Cuando un órgano jurisdiccional haya declarado su ilicitud y tenga constancia de la resolución.
• Cuando exista un acuerdo voluntario por parte del administrador de la web (control de los contenidos; "segundamano", o foros moderados)
• Cuando el propio afectado se lo comunica, debiendo retirar dicho contenido.

Ahora el problema aparece con la promulgación de la Ley de Economía Sostenible y esa disposición final, en virtud de la cual todo este proceso tendrá una fase previa administrativa en la Comisión de Propiedad Intelectual, la cual decidirá en un período de 48 horas sobre la vulneración o no de los preceptos de la LSSICE, esta normativa está pendiente de desarrollo reglamentario, ahora mismo en trámite de borrador del Real Decreto que está en trámite de consultas de abril de este año, esperando la existencia de una versión posterior.

Según el texto de la Disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible hace un nuevo reparto competencia, así antes las infracciones de la LSSICE eran estudiadas por la SETSI (Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dependiente del Ministerio de Industria), ahora se modifica y cuando se traten de vulneraciones Propiedad Intelectual serán -como ya se ha comentado en el párrafo anterior- objeto de estudio por parte de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Este procedimiento administrativo, por su plazo de tiempo tan breve (48 horas) hace que se limiten ciertos medios de prueba, que los plazos para efectuar alegaciones sean menores, etc. Así podemos llegar a situaciones que pueden llegar a vulnerar otros derechos constitucionales como es la libertad de empresa, la de expresión…, pese a que quepa recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta será lenta para un perjuicio que ya se ha producido. Quedamos todavía a la espera de su desarrollo reglamentario para ver cómo será el procedimiento definitivo y ver qué medios de prueba serán admitidos.