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18 de Enero de 2018

Exigibilidad del “seguro verde” para los operadores industriales

Es innegable que existe una conciencia generalizada y creciente tendente a la protección del medio ambiente y a limitar los impactos que se producen por la labor humana y los distintos procesos industriales.

Ivan Luis Moreno Guzman,
Asociado principal del departamento de derecho administrativo, medio ambiente y regulatorio de Cuatrecasas.

Alicia del Valle Fatás,
Asociada junior del departamento de derecho administrativo, medio ambiente y regulatorio de Cuatrecasas.
alicia.delvalle@cuatrecasas.com


Sin embargo, también es innegable que por mucho que tengamos en cuenta y se apliquen los principios de prevención y precaución en el desarrollo de actividades potencialmente contaminantes, lo cierto es que no siempre se consiguen evitar daños que tienen su impacto en el medio ambiente. Es precisamente en la reparación de dichos daños ambientales cuando resulta de aplicación el conocido principio de "quien contamina, paga" que fue consagrado en el ámbito del derecho ambiental internacional en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo Río de Janeiro de 1992.

A nivel europeo, en abril de 2004 se adoptó la Directiva 2004/35/CE, con el objetivo de establecer un marco regulatorio común y de mínimos de un sistema de responsabilidad por daños medioambientales, tanto para prevenirlos como para corregirlos y repararlos ("Directiva ELD", por sus siglas en inglés). A los efectos que aquí interesan, la Directiva ELD dejaba libertad a los Estados miembros para fomentar a los operadores a utilizar seguros y otras formas de garantía financiera, con el fin de asegurar que éstos dispusieran de los recursos económicos necesarios para prevenir, evitar y reparar los daños causados, en el supuesto de que éstos se produjeran.

La Directiva ELD fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental ("LRM"), que acabó por exigir, no sin gran debate en el sector, que los operadores que desarrollasen determinadas actividades (las potencialmente más contaminantes, incluidas en el anexo III) debían constituir garantías financieras (los conocidos como "seguros verdes") que cubriesen potenciales daños al medio ambiente. Sin embargo, el legislador optó por dejar para un momento posterior la aplicación y exigibilidad de dichas garantías. Y ello, porque se dejó la aplicación del sistema de garantía financiera en manos del poder ejecutivo, al regular que la obligación nacería mediante orden ministerial que publicase el ministerio del ramo. A pesar de que dichas órdenes ministeriales debían aprobarse a partir de abril de 2010, como es conocido, no es hasta junio de 2011 cuando se aprobó un calendario progresivo para futuras órdenes ministeriales que regularían la obligatoriedad de los seguros verdes, comenzando, como no podía ser de otro modo, por aquellas actividades con alto riesgo de causar daños al medioambiente, distinguiendo entre actividades de prioridad 1, 2 y 3.

Pues bien, para las actividades potencialmente más contaminantes (niveles de prioridad 1 y 2) el citado calendario ha sido ampliamente superado sin que llegase a resultar exigible la constitución de garantía alguna bajo el paraguas de la LRM. A pesar de ello, numerosos operadores industriales, adelantándose a la exigibilidad de dicha obligación, han venido constituyendo una suerte de garantías y pólizas de seguro que cubrieran los potenciales riesgos de su actividad.

Así la cosas, recientemente, se ha aprobado la Orden APM/1040/2007, de 23 de octubre, mediante la que los operadores industriales ya conocen los plazos a partir de los cuales deben contar con el seguro verde: 1 de noviembre de 2018 para las actividades de prioridad 1 y un año después para las actividades de prioridad 2.

Ahora bien, los operadores deben tener presente que junto con la obligación de contar con el seguro verde (que además debe suscribirse tras el correspondiente análisis de riesgos medioambientales para la cuantificación de la cobertura del seguro, llevado a cabo por el propio operador) están obligados a comunicar la existencia y vigencia de dicho seguro a las autoridades ambientales, mediante la presentación de una declaración responsable. Si bien podría discutirse que una mera comunicación podría resultar suficiente para acreditar la existencia del seguro, lo cierto es que el reglamento de desarrollo de la LRM (Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre) contiene el contenido mismo de dicha declaración. Así, en nuestra opinión, es esa declaración (y no otra) la que constituirá una evidencia inequívoca del cumplimiento de dicha obligación.

Aunque el marco legislativo no establezca un plazo para la presentación de dicha declaración ("una vez constituida la garantía" habla la norma), dado que sí se conoce el momento a partir del cual el seguro verde resulta exigible (y, por ende, el seguro se habrá suscrito con anterioridad a dicho momento), parece razonable entender que dicha declaración sea presentada, a más tardar, precisamente, en el momento en que el seguro es necesario (1 de noviembre de 2018 para las actividades nivel 1). Ahora bien, nos tememos que las distintas autoridades ambientales no tienen clara la forma en que procederán a verificar el cumplimiento de dicha obligación, ni tampoco cómo evaluarán que las garantías hayan sido suscritas conforme a los análisis de riesgos correspondientes.

En cualquier caso, el incumplimiento de la obligación de concertar la garantía financiera obligatoria, así como el hecho de no mantenerla en vigor el tiempo que subsista esta obligación, tendría la consideración de infracción muy grave, y podría conllevar la imposición de multas de hasta 2.000.000 de euros, así como la paralización de la actividad industrial en cuestión.

En definitiva, la industria debe ser conocedora de que ahora sí tiene una fecha a partir de la cual resultará exigible contar con una garantía financiera bajo el paraguas de la LRM así como la obligación de ponerlo en conocimiento de las autoridades ambientales. Y, además, que dicho seguro debe suscribirse en línea con unos análisis de riesgos realizados previamente por dichos mismos operadores.


Ivan Luis Moreno Guzman,
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Alicia del Valle Fatás,
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