Las nuevas tecnologías han revolucionado el mundo de la información y las comunicaciones, trascendiendo a la esfera del Derecho de Autor. En nuestros días, surge la necesidad de adaptar las normas tradicionales del ámbito del Derecho a los grandes avances tecnológicos que ocupan cada vez más todos los aspectos de nuestras vidas.
Desde unos años atrás, existe confusión legal acerca del tratamiento jurídico y protección que se debe dar a ciertas figuras muy presentes en el campo tecnológico, entre las que se encuentran el programa de ordenador o software.
La protección legal del programa de ordenador o software tuvo su origen en Filipinas, momento en el que se comenzó a proteger su figura traspasando fronteras llegando a alcanzar un elevado grado de protección inexistente hasta el momento. Durante los primeros años de su aparición, la tendencia mayoritaria optaba por proteger estas obras por las normativas vigentes del Derecho de Autor y en menor medida por las de Propiedad Industrial pero actualmente algunos países han decidido proteger esta figura por la vía del Derecho de Patentes.
En lo que a España respecta, la regulación legal del software está sujeta a la Directiva 91/250/CEE de 14 de mayo, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador (traspuesta en España con la Ley 16/1993) , a la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, así como a normas internacionales que permiten proteger los programas de ordenador a nivel mundial (Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y el Tratado de la OMPI sobre los derechos de autor).
Tras esta breve reflexión acerca de la protección de la creación del software, debemos analizar cual es su desarrollo y su forma de protección por excelencia: el contrato de Escrow.
El contrato de Escrow es un acuerdo que tiene por objeto que la empresa desarrolladora del software deposite el código fuente del mismo (texto escrito en un lenguaje de programación específico y que puede ser leído por un programador) ante una tercera parte confiable conocida como agente Escrow, para evitar posibles acontecimientos que, de producirse, supondrían la desaparición del desarrollador y un gran riesgo para el licenciatario de uso del referido programa. En nuestro país, es habitual que la tercera parte confiable sea un notario ante el que se deposita la información del programa de ordenador.
En otras palabras, cuando una empresa desarrolla un software o programa de ordenador para un cliente y exista la posibilidad de que ésta entre en concurso o desaparezca (situación mayor en crisis), se deja en depósito una copia del código fuente a un tercero para proteger al cliente y evitar que quede perjudicado en caso de que la empresa desarrolladora no cumpla lo pactado.
El contrato de Escrow es una figura jurídica atípica que comparte elementos del fideicomiso en garantía, el contrato de depósito o el contrato de mandato sin encuadrarse en su totalidad en ninguno de ellos. Siendo así, el contrato de Escrow podría considerarse como un medio rápido de garantizar riesgos futuros. Este contrato se caracteriza por ser atípico, innominado, voluntario, no formal, importa un servicio y responde a instrucciones de las partes al agente Escrow o notario.
Respecto al contenido, estilo y forma del contrato de Escrow es esencial establecer con claridad y precisión que partes se someten al mismo, el objeto en virtud del cual el proveedor se obliga a otorgar al cliente la posibilidad de acceder al código fuente del programa en el caso de que se produzca alguna de las causas establecidas en el contrato, los términos y condiciones específicas en que el proveedor realizará el contrato, las obligaciones del agente Escrow o notario, así como el precio y duración del contrato, entre otros.
En nuestro país, los Tribunales de Justicia aconsejan el Escrow ante conflictos que puedan surgir entre las partes; así la Sentencia nº 11/2007 del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona/Iruña establece que: "Con Escrow se constituye prueba plena respecto a la titularidad del software."
Como ya se ha tratado anteriormente en lo que respecta al impacto tecnológico actual, el Escrow es la figura que las empresas de software están utilizando cada vez en mayor grado para la protección de su tecnología puesto que presenta seguridad jurídica nacional e internacional, además de confidencialidad. Asimismo, los usuarios pueden asegurar su inversión al examinarse las condiciones del contrato mediante una serie de auditorías anuales.
A tenor de lo dispuesto, el Escrow es un medio excelente con grandes ventajas ante problemas que pueden surgir entre las partes. Por un lado, para la empresa desarrolladora garantiza la no facilitación directa al cliente del código fuente del programa, constituyendo una prueba de titularidad del software y protección de una copia de seguridad de éste. Por otro lado, para el licenciatario del uso del referido programa, la protección ante distintos casos de crisis de la anterior. Siendo así, es conveniente no olvidar que el Escrow es una figura propia del derecho anglosajón y que tendremos que realizar un gran esfuerzo para adaptarla a nuestro derecho.
Para concluir, es más que evidente la imprescindible protección del software en su conjunto, tanto en lo que se refiere a su creación como a su desarrollo, en una era tecnológica a la que todavía le queda mucho por prosperar y en un país rico en ideas como es España.
"Un país que no protege la propiedad intelectual es un país sin ideas"
Brad Smith, Presidente y Director Mundial de Asuntos Legales de Microsoft Corp.
