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9 de Agosto de 2016

Consecuencias de anunciar tus productos o servicios mediante SPAM

La RAE define el SPAM como “correo basura” y a éste como aquel “correo electrónico de distribución masiva y contenido normalmente publicitario o malicioso, que se recibe sin haberlo solicitado”. En palabras de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) “se denomina SPAM a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por SPAM cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa”.

Borja Sánchez Robledo,
Abogado en Sánchez-Iniesta Abogados


A día de hoy el pódium de medios más habituales por los que se recibe SPAM lo ocupan, en primer lugar, el correo electrónico, seguido de la telefonía móvil, ya sean SMS, MMS o Whatsapp, y las redes sociales. Ello es así debido al bajo, o nulo, coste de dichos métodos de envío, su inmediatez, su amplio alcance y el intento de búsqueda de anonimato por parte de algunos de los anunciantes.

En nuestro país, a través de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin el consentimiento previo del receptor (el SPAM) está prohibido. En el Anexo de la citada Ley se define la comunicación comercial como "toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional".

Para que el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos sea legal se deberá contar con la solicitud o el consentimiento expreso del receptor de las mismas. Dicho consentimiento, para ser válido, deberá ser previo, específico, inequívoco e informado. Sobre esta última cualidad del consentimiento la AEPD establece que "está información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento." Además, es necesario que en la comunicación se identifique su carácter publicitario y que se especifique la empresa que lo envía.

Para finalizar esta introducción no quiero dejar de señalar cuál es el órgano competente para sancionar las posibles ilegalidades que se cometan en estos casos. El artículo 43.1 párrafo segundo de la citada LSSI establece que para estos casos concretos, "corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de (estas) infracciones". Frente a la resolución dictada por la AEPD, que pone fin a la vía administrativa, cabrá recurso de reposición ante la Directora de la propia AEPD o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Infracciones, multas, otras medidas y plazos de prescripción en el uso de SPAM

En la legislación española únicamente se establecen dos excepciones a la prohibición de enviar comunicaciones comerciales o publicitarias por medio de medios electrónicos, que son, en primer lugar, y como ya hemos comentado, contar con la solicitud o el consentimiento expreso del receptor o destinatario y, en segundo lugar, en palabras del artículo 21.2 de la LSSI, "cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente".

Además, y en cualquier caso, todas las comunicaciones comerciales realizadas por medios electrónicos deberán ofrecer al destinatario una forma sencilla y gratuita de darse de baja de las futuras comunicaciones que vaya a realizar esa empresa/anunciante, ya sea mediante un link, una dirección de correo electrónico, un número de teléfono o cualquier otro método, siempre que sea sencillo y gratuito.

El SPAM se considera, como regla general, una infracción de carácter leve, según se indica en el artículo 38.4.d) de la LSSI, aunque podrá considerarse como infracción grave, con el correspondiente aumento de las sanciones y/o multas, si el envío de comunicaciones comerciales se produce mediante de forma masiva a diferentes destinatarios o al mismo destinatario de manera insistente.

Lo cierto es que no es peccata minuta que una infracción sea considerada de uno u otro modo, ya que las infracciones leves se castigan con multas de hasta 30.000 euros y las graves van desde los 30.001 a los 150.000 euros. Los artículos 39 bis y 40 de la LSSI fijan una serie de criterios sobre moderación y graduación de las multas que deberán ser tenidos en cuenta, tanto por la denunciada o investigada a la hora de realizar alegaciones en un procedimiento sancionador, como por la AEPD en la resolución mediante la que se decida la sanción a imponer.

En dicho artículo 39 bis, en su punto segundo, se recoge el final más habitual para estas situaciones de SPAM, que no es otro que el apercibimiento a la investigada o denunciada "a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

  • a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  • b) Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley.

Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento."

De esta forma, el responsable, se libra de la multa al no iniciarse procedimiento de sanción alguno, salvo que no proceda conforme le indique la AEPD en el plazo que ésta establezca. La posibilidad de apercibir al investigado en lugar de abrir un procedimiento sancionador es potestativa para la AEPD.

Además se podrán imponer medidas provisionales, como son la suspensión temporal de la actividad del investigado, el precinto, depósito o incautación de material informático, etc. También podrá la AEPD imponer al investigado "multas coercitivas por importe que no exceda de 6.000 euros por cada día que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hubieran sido acordadas", si bien no conozco, a día de hoy, expediente alguno en que se hayan aplicado tales multas coercitivas.

En la LSSI se establecen los plazos de prescripción de las infracciones cometidas por el envío de SPAM. Dichos plazos de prescripción son, para las infracciones muy graves de tres años, dos años para las graves y seis meses para las infracciones leves. Por su parte, las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. Dicho plazo de prescripción para las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido, interrumpiéndose el mismo mediante la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

Apéndice

  • Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), aquí.
  • Primera multa por SPAM a través de Whatsapp. Acceda aquí a la resolución de la AEPD.
  • Ejemplo de apercibimiento, en lugar de sanción, como hemos comentado anteriormente. Acceda aquí a la resolución de la AEPD.
  • Archivo procedimiento sancionador por prescripción de la infracción. Acceda aquí a la resolución de la AEPD.

Borja Sánchez Robledo,
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