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31 de Octubre de 2014

El derecho al olvido

El pasado 17 de julio de 2014, la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona resolvió un recurso de apelación formulado contra una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona que había desestimado íntegramente la demanda interpuesta por un ciudadano contra GOOGLE SPAIN, S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y YAHOO IBERIA S.L. Es la primera sentencia referente al “derecho al olvido” contra GOOGLE, dictada en España, en la jurisdicción civil.

Manuel de Cristobal,
abogado


Para una mejor comprensión de los hechos es preciso hacer constar los siguientes antecedentes referentes al actor:

  1. Se pedía el "olvido" de un indulto de pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento a la que fue condenado por la Sala 2ª del TS por un delito contra la salud pública cometido en 1981. El indulto a olvidar era un Real Decreto de 27-08-1999, publicado en el  BOE de 18-09-1999.
  2. En 2009, el demandante, que se dedica profesionalmente al sector de las telecomunicaciones, informática y multimedia, se dirigió al BOE, mediante correo electrónico para exponerles que, desde hace años, cuando introduce su nombre y apellidos en Google, sale una página del BOE informando del indulto de 1999. Asimismo, les solicitaba que retiraran esos datos pues le habían hundido la vida y le gustaría rehacerla.
  3. También se dirigió por correo electrónico a todas las mercantiles demandadas (GOOGLE, TELEFÓNICA y YAHOO IBERIA) en similares términos pero no todas mostraron la misma colaboración. Por ejemplo, THE GOOGLE TEAM(help@google.com) contestó con una respuesta estándar automatizada. YAHOO contestó, por correo electrónico, requiriendo al actor, para poder ayudarle adecuadamente, determinada información sobre el link exacto donde se hallaban los resultados, palabra clave, número de página y de resultados de búsqueda.  TELEFÓNICA respondió por carta, con su membrete y firma de "Protección de Datos", manifestando que los datos personales (nombre y apellidos) del actor no aparecían cuando se realizaba una búsqueda en la página de Terra (adjuntaba una copia de pantalla) y  añadía que los resultados de herramientas de búsqueda eran proporcionados directamente por terceros.
  4. El BOE contestó, haciendo hincapié en la obligatoriedad de inserción en el BOE de los reales decretos de indulto, e informando que había adoptado las medidas necesarias, y a su alcance, para evitar la automatización de sus datos, eliminando su nombre del buscador del BOE, de forma que ya no era posible acceder al Real Decreto de indulto  mediante su nombre. Y, además,  siguiendo las indicaciones de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), los documentos en que aparecía el nombre del actor habían sido incluidos en una lista de exclusión (robots.txt), para notificar a las empresas con buscadores en Internet que no debían utilizar esos datos que, en unos días, debían desaparecer de los buscadores de Internet.
  5. En 2009, formuló reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos contra el BOE, GOOGLE SPAIN, S.L.  YAHOO IBERIA S.L., y en 2010, se estima la reclamación contra GOOGLE SPAIN, instando a dicha entidad para que adoptase las medidas necesarias para retirar los datos de su índice e impidiese el acceso futuro a los mismos.
  6. Consta otra reclamación posterior, ante la Agencia Española de Protección de Datos contra LYCOS ESPAÑA INTERNET SERVICES, S.L. y contra TELEFÓNICA. La Agencia estimó por motivos formales la reclamación contra Telefónica, aunque decidió que no procedía emitir una nueva certificación por dicha entidad, al haber quedado acreditado que había cancelado los datos del reclamante fuera del plazo establecido legalmente, desestimó la reclamación contra LYCOS (porque no constaba la recepción por esta empresa de la solicitud del actor y porque no existía información acerca del administrador de la empresa en España).

Las pretensiones formuladas por el actor en su demanda fueron las siguientes:

  1. La declaración de que los demandados habían cometido una intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar, a la imagen y al honor del demandante.
  2. Se ordenara retirar la información personal de las indexaciones y caches, en que consta publicado el Real Decreto por el que se indultó al actor por un delito cometido en 1981 y que, en adelante, se prohibieran y cesaran las indexaciones citadas. Pero, en la audiencia previa del juicio, el demandante renunció a esta petición alegando que, en momento posterior a la demanda, las demandadas habían retirado la información de indexaciones y cachés.
  3. El pronunciamiento de que esa intromisión ilegítima y la vulneración del derecho a la protección de datos había causado al actor graves daños morales y económicos cuantificados en 5.586.696 Euros, en los que debía ser indemnizado por los demandados.
  4. Condena en  costas a los demandados.
  5. Pero como ya se ha indicado anteriormente, el Juzgado de Primera Instancia había desestimado íntegramente la demanda y condenado en costas al actor por los siguientes motivos:

    • El actor tuvo oportunidad de ejercer la acción de protección frente a las intromisiones ilegítimas, establecida en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, desde antes de 2007. Por tanto, en la fecha de la demanda, 22 de marzo de 2011, la acción había caducado por transcurso del plazo de cuatro años desde que el legitimado pudo ejercerla.
    • Estimó que tampoco cabía examinar la pretensión desde la perspectiva del artículo 1902 del Código Civil, por el principio de especialidad normativa.
    • Por lo que respecta a la vulneración alegada del derecho a la protección de datos, la sentencia invocaba el artículo 19 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal y el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la información y de comercio electrónico; las demandadas no serían responsables de los posibles daños y perjuicios derivados del acceso al contenido del BOE en el que se publicó el indulto del demandante a través de sus motores de búsqueda hasta la notificación y firmeza de las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos y, por lo tanto, aunque desde su fecha hasta la interpelación judicial no habría transcurrido el plazo de prescripción de tres años del artículo 121-21 del Código Civil de Cataluña, tampoco procedería fijar indemnización alguna por vulneración del derecho a la protección de datos.

    El actor formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia ante la Audiencia Provincial de Barcelona y ésta, finalmente decidió:

    • Revocar, en parte, la sentencia del Juzgado.
    • Condenar a GOOGLE SPAIN, S.L. a pagar al actor la suma de 8.000 Euros, por vulneración de su derecho a la protección de datos personales.
    • Desestimar la demanda del actor contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y contra YAHOO IBERIA, S.L.
    • Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias del juicio.
    • Devolución del depósito prestado para recurrir.

    Y como fundamentos de su decisión, se señalan los siguientes:

    1º.- Condenar a GOOGLE SPAIN, S.L. a pagar al actor la cantidad de 8.000 Euros, por vulneración de su derecho a la protección de datos personales.

    En primer lugar, se rechaza la falta de legitimación pasiva alegada por Google Spain, aclarando que es la estadounidense Google Inc., la sociedad que gestiona o controla el motor de búsqueda de Google que indexó la página del BOE donde se publicó el indulto del demandante. Google Spain es una sociedad del grupo Google, pero no interviene de ningún modo, directa ni indirectamente, en el funcionamiento del buscador.

    La Audiencia Provincial de Barcelona hace suyos los argumentos de la reciente sentencia del TJUE de 13-05-2014 para fundamentar la legitimación pasiva de Google Spain:

    • Google Inc. tiene filiales en varios estados miembros de la Unión Europea.
    • La información acerca de la localización geográfica exacta de las funciones relacionadas con el motor de búsqueda no es pública.
    • La entidad responsable de la publicidad a partir de palabras clave (denominada "prestador del servicio de referenciación") está vinculada al motor de búsqueda y la actividad del motor de búsqueda toma en consideración la diversificación nacional de diversos modos en relación con la disposición de los resultados de búsqueda, ya que el modelo de financiación normal de la publicidad a partir de palabras clave sigue el principio de pago por clic.
    • De las actuaciones de este proceso, resulta la interdependencia entre la actividad publicitaria de Google Spain  y la del motor de búsqueda Google, aunque la parte demandada no haya entrado en detalles sobre cómo se desarrolla exactamente esa tarea común.

    En segundo lugar, se determina la responsabilidad de Google por vulneración del derecho a la protección de datos. Se considera que el indulto a favor del actor -por unos hechos de 1981- data de 27 de agosto de 1999 y fue publicado en el BOE de 18 de septiembre de 1999. Por lo tanto, su aparición en 2010 en la lista de resultados de un buscador de Internet no se ajusta en absoluto a los principios de tratamiento de datos personales pues los antecedentes penales son un dato sensible.

    También fundamenta la resolución en la legislación europea: Directiva 95/46/CE:

    Artículo 8 "Tratamiento de categorías especiales de datos"

    5.- "El tratamiento de datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad, sólo podrá efectuarse bajo el control de la autoridad pública o si hay previstas garantías específicas en el Derecho nacional, sin perjuicio de las excepciones que podrá establecer el Estado miembro basándose en disposiciones nacionales que prevean garantías apropiadas y específicas. Sin embargo, sólo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de los poderes públicos."

    Utiliza de la legislación española :

    • Ley Orgánica de Protección de Datos

    Artículo 7 "Datos especialmente protegidos"

    5.- "Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras."

    • Código Penal

    El artículo 136 del Código Penal  prevé la cancelación de los antecedentes delictivos cuando, extinguida la responsabilidad penal -y satisfecha la responsabilidad civil- hayan transcurrido determinados plazos -cinco años para las penas graves-. También establece que las inscripciones de antecedentes penales no serán públicas y que, durante su vigencia, sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley.

    Con relación a la petición de indemnización del actor, la sentencia aprecia el incumplimiento de la normativa de protección de datos por Google Spain desde que conoció la decisión de la Agencia Española de Protección de Datos, en enero de 2010.

    Por último, puesto que el incumplimiento de la normativa de protección de datos no implica automáticamente un daño o lesión indemnizable y el afectado ha reclamado daños patrimoniales y daños morales, la sentencia desestima la petición de indemnización por daños patrimoniales y, respecto a los daños morales, se fija la prudente cantidad de 8.000 Euros que Google Spain debe pagar al demandante por el daño causado por afectación del derecho al honor y de su derecho a mantener reserva sobre hechos de su vida pasada.

    2º.- Respecto a la desestimación de la demanda del actor contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y contra YAHOO IBERIA, S.L., la sentencia señala:

    • No se ha acreditado, por tanto, que Telefónica -mediante su buscador Terra- haya cometido una intromisión en los derechos fundamentales del demandante salvo la relativa a la tardanza en su respuesta a la solicitud de cancelación que el actor le dirigió por carta de 12 de enero de 2010, se reiteró por burofax -recibido por Telefónica el 14 de enero de 2010- pero no se ha probado que el retraso en la respuesta causara un daño indemnizable al demandante.
    • No consta que Yahoo Iberia tuviera conocimiento de que la información a la que remitía lesionaba derechos del actor hasta que conoció el procedimiento de la Agencia Española de Protección de Datos y, a partir de ese momento, como gestor del motor de búsqueda y responsable del tratamiento, actuó con diligencia para suprimir los enlaces correspondientes y puso fin al tratamiento de los datos controvertidos antes de la decisión del procedimiento por la citada Agencia.

    3º.- La sentencia acuerda la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias del juicio.

    En apelación porque la estimación en parte del recurso determina su no imposición y, en cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación en parte de la demanda y la ausencia de doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia controvertida (responsabilidad derivada de la normativa de protección de datos en relación con los instrumentos de búsqueda en Internet) determina que se aprecien serias dudas de derecho que fundamentan su no imposición.

    Finalmente añadir que esta sentencia no es firme pues contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal.

    A fecha de hoy, no se ha podido constatar sí se ha formulado alguno de los recursos descritos.


Manuel de Cristobal,
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