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27 de Enero de 2017

Menores, redes sociales y protección de datos: ¿y los padres?

Si hablamos de protección de datos personales, no podemos olvidar una de las figuras más importantes que entran en juego en este ámbito: los menores. La falta de madurez de los más pequeños de la casa hace que proteger su privacidad sea un objetivo primordial. Y, si a esto le sumamos el cada vez más creciente uso que los niños hacen de las Redes Sociales y la sobreexposición a la que se ven sometidos por parte de sus padres que, desde el día en que nacen, publican y comparten fotografías y vídeos de sus hijos a través de Internet, toda protección parece insuficiente.

Esperanza López Prado,
Abogada de ECIJA

Ignacio González de Aledo,
abogado de Information Technology de ECIJA


Cabe recordar que el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD) establece que será necesario obtener el consentimiento de los padres o tutores para el tratamiento de los datos de carácter personal de los menores de 14 años. Por su parte, el nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que resultará de aplicación a partir del 25 de mayo de 2018, establece la edad mínima en 16 años. No obstante, los Estados Miembros podrán fijar una edad inferior, que no podrá situarse por debajo de los 13 años. En cualquier caso, y según ha manifestado la propia Agencia Española de Protección de Datos, la edad mínima para que el menor pueda prestar consentimiento seguirá siendo de 14 años en nuestro país.

Llama la atención, qué tanto en el RLOPD, como en el nuevo Reglamento, los datos personales de menores no son considerados como datos especialmente protegidos. ¿Por qué deben considerarse los "datos filosóficos" como datos especialmente protegidos y los datos de los menores no? Resulta curioso que merezca mayor protección el hecho de que a alguien le guste Platón o Maquiavelo que los datos personales de un niño. Pero lo cierto es que el legislador no ha tenido la intención de incluir los datos de los menores como datos especialmente protegidos en el RGPD.

No obstante, y a pesar de no considerarlos datos especialmente protegidos, el nuevo RGPD sí otorga una mayor protección a los menores que la actual normativa española. En este sentido, señala el Reglamento Europeo que todos aquellos que recopilen datos personales deben verificar el consentimiento otorgado por los padres. ¿Cómo se hace esto? Haciendo preguntas al menor de edad que no sea capaz de responder sin la ayuda de sus padres como, por ejemplo, el número de DNI de alguno de sus progenitores.

Una cuestión controvertida, y cada vez más habitual, es la que surge en relación al consentimiento prestado por los padres para el tratamiento de datos de un menor de edad en caso en que dichos padres estén separados. ¿Cuál de los dos tendría que prestar el consentimiento en este caso? ¿Valdría el consentimiento de sólo uno de los padres? Cada vez son más frecuentes los casos en los que el padre o la madre de un menor publica en Redes Sociales fotografías de su hijo. ¿Qué ocurre si el otro progenitor no está de acuerdo? Si atendemos al tenor literal del artículo 13.1 del RLOPD, el consentimiento deberá ser prestado por ambos padres o tutores. Así mismo, el artículo 156 del Código Civil señala que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. También hay que tener en cuenta el derecho a la propia imagen. En este sentido, la Ley de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen señala que, en caso de inmadurez del menor, sus representantes legales deberán prestar el consentimiento para el tratamiento de su imagen.

No se debe confundir, sin embargo, el hecho de que uno de los padres tenga la custodia exclusiva con la patria potestad, puesto que son conceptos diferentes. La patria potestad es obligatoria, personal e intransferible, pues los progenitores tienen la patria potestad a no ser que la ley les prive de ella o les excluya de su ejercicio. Por tanto, ¿qué ocurre si uno de los padres se opone a que el otro ponga de foto de perfil de WhatsApp la imagen de su hijo? ¿Puede un padre subir fotos a las Redes Sociales sin consentimiento del otro? Sí puede, pero el progenitor que quiera publicar una imagen de su hijo menor debe recabar previamente el consentimiento del otro y, en caso de desacuerdo u oposición, cualquiera de los dos podrá acudir a los Tribunales. Por lo tanto, parece que no cabe duda: ambos padres deberán prestar el consentimiento para el tratamiento de los datos personales de su hijo menor de 14 años.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Pontevedra, a través de una Sentencia que trata el desacuerdo entre ambos progenitores a la hora de publicar una foto del hijo común en la red social Facebook. En el fallo de la Sentencia, el juez establece que para la publicación de fotos de un hijo menor en las Redes Sociales habrá de recabarse previamente el consentimiento del otro progenitor y, de oponerse éste, podrá acudir a la vía judicial.

Y, ¿qué ocurriría si un menor de edad o sus progenitores dan su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, pero luego se arrepienten? De este asunto se ocupa el nuevo Reglamento Europeo, que habla del "derecho al olvido" y señala que este derecho es pertinente en particular si el interesado dio su consentimiento siendo niño y no era plenamente consciente de los riesgos que implica el tratamiento. En este sentido, continúa el RGPD señalando que una persona que ha proporcionado sus datos personales, especialmente en Internet, siendo un niño, deberá tener la posibilidad de ejercer el citado derecho a posteriori. Así mismo, de difundirse la imagen de un menor sin el consentimiento del afectado, o de sus padres o tutores, se podrá ejercer el derecho de oposición ante quien haya publicado las imágenes.

No cabe duda de que la publicación de fotos de menores en Internet y en las Redes Sociales forma parte del día a día de muchos padres. No obstante, hay que tener en cuenta que los niños se convertirán algún día en adultos, y tendrán una reputación online y una vida digital que ha sido creada por sus progenitores y, ¿hasta qué punto es esto justo? En cualquier caso, hay que tener en cuenta la especial consideración que debe tenerse para la protección de datos de menores en la Red. En consecuencia, todos los padres que decidan publicar en Internet fotografías de sus hijos menores, deberán tener en cuenta no sólo las obligaciones legales que deben cumplir, sino el respeto a la intimidad de los niños y que los rastros dejados en la Red dejan huellas que son, en muchas ocasiones, difíciles de eliminar.


Esperanza López Prado,
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Ignacio González de Aledo,
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