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26 de Septiembre de 2014

Los derechos de imagen de los deportistas profesionales

Nadie duda que en la actualidad los derechos de imagen de los deportistas profesional constituyen una de las principales fuentes de ingresos, tanto del deportista individualmente considerado, como de los clubes para los que prestan sus servicios deportivos, así como de las entidades organizadoras de las competiciones.

Juan Valdés Escalona,
Valdés y Escalona Abogados y miembro del Comité Asturiano de Disciplina Deportiva


Marco general

El derecho a la propia imagen, strictu sensu, es un Derecho Fundamental constitucionalmente protegido (art. 18.1 CE), considerado un derecho de la personalidad, cuya vulneración podría constituir motivo de Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional (ex. art. 53.2 CE). Encuentra su desarrollo legal en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen ("LO 1/1982").

Este derecho abarca los denominados "rasgos físicos recognoscibles", esto es, la voz, el nombre y la imagen. La imagen goza de una protección civil frente a todo género de injerencia o intromisiones ilegítimas, con la consecuente indemnización por los posibles daños y perjuicios causados, extendiéndose esta al daño moral, que se calculará atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, tomándose en consideración la difusión, la audiencia del medio o la duración de la campaña comercial. Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducan a los cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas. En los casos de violaciones más flagrantes, la imagen puede a su vez gozar de una protección penal. No se considera intromisión ilegítima si el titular del derecho otorga expresamente su consentimiento, pero siempre sujeto a los límites temporales y objetivos en los que se enmarque dicho consentimiento, hablándose de un doble consentimiento, el de la obtención de la imagen y el de su concreto destino publicitario.

Se podría hablar de una triple vertiente del derecho: a) positiva, como facultad de decidir cómo y cuándo utilizar, reproducir y publicar la imagen; b) negativa, en el sentido de impedir la captación, reproducción o explotación de la imagen; c) patrimonial, pues si bien el derecho es inalienable, si puede ser comercializado por su titular o su cesionario - téngase en cuenta que los derechos relativos a la explotación comercial de la imagen no forman parte del núcleo del derecho fundamental, por lo que la protección de esta vertiente se produce mediante la legalidad ordinaria-.

Este derecho, como fundamental que es, se caracteriza por ser irrenunciable, inalienable e imprescriptible. Su carácter inalienable se extiende incluso hasta el punto de que, si bien la vertiente comercial del derecho puede ser cedida a terceros - es decir, su explotación, pero nunca el derecho en sí mismo considerado, pues este es consustancial e inherente a la persona-, mediando consentimiento de su titular, dicha cesión no puede ser indefinida en el tiempo, teniendo dicho consentimiento el carácter de revocable en cualquier momento - si bien, materializada la revocación, habrán de indemnizarse los daños y perjuicios causados; art. 2.3 LO 1/1982-. Además, se adquiere el derecho desde el mismo momento del nacimiento (originario e innato) y es oponible erga omnes. Relacionado con la cuestión de la cesión, es importante pactar expresamente si esta se produce con carácter exclusivo o no, puesto que, en principio, la exclusividad no se presume.

Constituyen límites al derecho estudiado el fijado por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia (art. 2 LO 1/1982), puesto que no puede considerarse absolutamente ilimitado. Son excepciones a la intromisión ilegítima aquellos supuestos contemplados en el art. 8 de la citada Ley Orgánica (por imperativos del interés público, las intromisiones consentidas por el propio interesado, interés histórico, científico o cultural, personajes públicos en actos públicos, casos en que la imagen sea meramente accesoria, utilización de caricaturas...).

Marco deportivo

Llama poderosamente la atención el hecho de que el fenómeno de los derechos de imagen no merezca siquiera una mención en la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, pilar básico del ordenamiento jurídico-deportivo en nuestro país.

El art. 7.3 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, regulador de la relación laboral especial de los deportistas profesionales ("RD 1006/85"), remite, en lo relativo a la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas, a lo dispuesto en convenio colectivo o pacto individual. Es por ello que la explotación comercial de los derechos de imagen de los deportistas profesionales carece de un tratamiento único, uniforme, homogéneo y sistematizado en el ámbito laboral, con la complejidad que su dispersión lleva aparejada.

Antes de pasar a ejemplos concretos de convenios colectivos en el ámbito deportivo, conviene resaltar la distinción básica entre derechos de imagen individuales y derechos de imagen colectivos. Mientras que los primeros son privados, personales del deportista, cuya titularidad pertenece única y exclusivamente al mismo; los colectivos, cuya titularidad corresponde al club - o, en algunos casos, a la entidad organizadora de la competición-, operan y adquieren sentido en el seno o ámbito del club, es decir, en actos oficiales tales como ruedas de prensa, presentaciones públicas, audiencias, partidos... Por lo expuesto, en las cláusulas expresas reguladoras de derechos de imagen insertas en el Contrato de Trabajo entre el deportista y su club, lo que se transmite, se entiende en principio, son los derechos de imagen individuales, porque los colectivos ya le han sido adquiridos, le han sido expropiados, alienados, pues así lo determina la negociación colectiva.

Ejemplos de Convenios Colectivos de Deportistas Profesionales

En el plano de la negociación colectiva, en lo que se refiere al fútbol, el vigente Convenio Colectivo para la Actividad del fútbol Profesional, suscrito entre la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP) y la Asociación de Futbolistas Españoles (AFE) - que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2014, finalizando el próximo 30 de junio de 2016-, contiene una regulación muy deficiente de este fenómeno, con una evidente carencia normativa, con los problemas que ello conlleva.

En primer lugar, el art. 19 del Convenio establece que "Las retribuciones que perciban los Futbolistas Profesionales serán consideradas a todos los efectos como salario, a excepción de aquellos conceptos que estén excluidos de tal consideración por la legislación vigente". A su vez, el art. 20 dispone que "Los conceptos salariales que constituyen la retribución de un Futbolista Profesional son: Prima de Contratación o Fichaje, Prima de Partido, Sueldo Mensual, Pagas Extraordinarias, Plus de Antigüedad y Derechos de Explotación de Imagen en su caso"; mientras que el art. 28 prescribe que "Para el caso de que el Futbolista explote en su propio nombre sus derechos de imagen, por no haber sido estos cedidos temporal o indefinidamente a terceros, la cantidad que el Club/SAD satisfaga a aquél por la utilización de su imagen, nombre o figura con fines económicos, tendrá la consideración de concepto salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 20. En tal supuesto, la cantidad acordada deberá constar por escrito, ya sea a nivel individual o de la plantilla del Club/SAD". Finalmente, el art. 38 del citado Convenio regula la explotación conjunta entre la LNFP y la AFE.

De lo anterior se puede extraer que si la explotación comercial de su imagen la hace directamente el deportista, será un concepto salarial; por el contrario, si ha cedido los derechos a un tercero, podrá ser laboral o mercantil, en función de la forma en que se articule la cesión que a su vez realice el tercer en favor del club (al margen del contrato laboral club-jugador).

La cuestión acerca de la naturaleza salarial (ámbito laboral) o extra salarial (ámbito mercantil) no es baladí, puesto que, además de determinar la jurisdicción competente (Social o Civil/mercantil), la consideración como salario o no de la contraprestación recibida por parte del deportista por la explotación y comercialización de sus derechos de imagen influye en aspectos tan trascendentales como en la protección del crédito salarial por parte del FOGASA, los privilegios del crédito salarial, posibilidad de recurrir al auxilio judicial solicitando la extinción de la relación laboral por la falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios; además de que, en el ámbito de la Seguridad Social, tiene relevancia a la hora de calcular las bases de cotización y, por ende, la de las bases reguladoras de las prestaciones.

En lo que incumbe al baloncesto profesional, se encuentra vigente el Convenio colectivo de trabajo entre la Asociación de Clubes de Baloncesto (ACB) y la Asociación de Baloncestistas Profesionales (ABP). Este convenio es mucho más rico y completo en la regulación de los derechos de imagen que el del fútbol - así como el de cualquier otro de otros colectivos de deportistas profesionales-. Su art. 11 establece que "Las retribuciones abonadas por los clubes o SAD a los jugadores, ya sea por la prestación profesional de sus servicios o, en su caso, por la cesión expresa de la explotación de sus derechos de imagen, tendrán a todos los efectos la consideración legal de salario, excepción hecha de los conceptos que se hallan excluidos de la misma por la legislación vigente".

Además, el Anexo III lleva por título "Régimen de Explotación de los Derechos de Imagen". Comienza dicho Anexo  definiendo una serie de conceptos, entre los que se encuentran, para lo que aquí más interesa, los Derechos colectivos - "Son aquellos en los que la imagen del jugador aparece relacionada con el equipo al que pertenece en competición oficial, vistiendo la indumentaria del mismo, o cuando participe en actos públicos organizados por el club o SAD o por la ACB"-; y los Derechos individuales -Son aquellos que se refieren directamente a la imagen del jugador como persona (su intimidad) o a su imagen como deportista en general (es decir, vistiendo deportivamente y apareciendo ante el público fuera del horario laboral, siempre y cuando no lleve los distintivos e indumentaria del club o SAD con el que tiene suscrito contrato, ni cualquier otra que pueda provocar confusión con aquéllos-.

En el art. 2.1, párr. 1º, del Anexo se dice que "La ACB tiene el derecho exclusivo sobre la explotación comercial de los derechos de imagen colectivos de los jugadores cuando, actuando como miembros de un club o SAD, participen en competición oficial y cuando vistan la indumentaria oficial del club o SAD, con independencia de lo establecido en contratos laborales individuales", teniendo la ACB "el derecho exclusivo de explotación comercial de las actividades publicitarias consideradas como de merchandising" (art. 2.2, párr. 2º, Anexo III) y percibiendo la totalidad de los rendimientos económicos derivados de dichas explotaciones comerciales (art. 2.2 Anexo III). Eso sí, la cesión de los derechos de imagen colectivos en favor de la ACB, clubes o SAD's debe ser compatible con el derecho individual del jugador sobre su imagen como persona y como deportista en general (art. 2.4 Anexo III).

En lo que concierne a los derechos individuales de imagen de los baloncestistas, es el art. 3.1 Anexo III del Convenio el que trata el asunto, al determinar que "corresponderá en exclusiva a cada jugador, de forma individual, la explotación de su imagen como persona (intimidad) así como la de deportista en general, siempre y cuando no lleve la indumentaria oficial del club o SAD a que pertenezca, o bien otra que pudiera confundirse con ésta". No obstante, la utilización personal de la imagen debe hacerse en uso del principio de buena fe contractual, absteniéndose de realizarse actividades publicitarias que sean competencia de empresas patrocinadoras de clubes o SAD's o ACB (art. 3.2 del Anexo III).

Fiscalidad de los derechos de imagen y regla 85/15

Probablemente, la cuestión más controvertida en el campo de los derechos de imagen de los deportistas profesionales sea la de su tratamiento fiscal. La elevada presión fiscal recaída sobre los rendimientos del trabajo - IRPF muy alto, consecuencia de la obtención de unos ingresos generalmente altos en períodos de tiempo muy cortos- ha motivado que en el ámbito deportivo español sea muy común la instauración de un sistema doble de contratación, laboral y mercantil, produciéndose una disociación contractual. Es por tanto práctica habitual que el deportista ceda los derechos de explotación de su imagen a una sociedad interpuesta - sociedad titularidad del deportista-, la cual se encarga de gestionar y explotar su imagen, a fin de minimizar la carga fiscal. De este modo, se produce una primera cesión de la explotación de la imagen por parte del deportista en favor de una persona jurídica, que a su vez cede - 2ª cesión- los derechos de imagen al Club o SAD - para el que el deportista presta sus servicios-, retribuyendo el Club o SAD a la sociedad por el uso de la imagen - cantidades que tributarían, en un principio, en el Impuesto de Sociedades, con tipos fijos mucho más bajos que los de IRPF-; todo ello al margen del salario que el Club le satisface al jugador directamente, fruto de la relación laboral existente entre ambos.

Este entramado de ingeniería fiscal ha sido analizado con mucho recelo por los Tribunales de Justicia - quién no ha oído hablar recientemente del Caso Messi; aunque existen otros casos sonados como los de los futbolistas Ángel Cuéllar, Acuña o el entrenador John Benjamin Toshack-, los cuales entran a valorar la verdadera naturaleza de estos ingresos, para así poder determinar el régimen tributario correcto, y establecerse si se está ante un posible supuesto de simulación contractual.

La Ley 35/2006, de IRPF, concretamente su art. 92, regula la imputación de rentas por la cesión de derechos de imagen. En virtud de dicho precepto, los rendimientos del trabajo obtenidos por un jugador dentro de un mismo período impositivo, que se deriven de la relación laboral que le une a su Club o SAD,  no pueden ser en ningún caso inferiores al 85% de la contraprestación total, por todos los conceptos - incluidos los derechos de imagen percibidos por la sociedad- que el club le abone al jugador. O lo que es lo mismo, del 100% de las cantidades que un jugador perciba de su club, sólo 15% puede serlo en concepto de contraprestación por sus derechos de imagen.

Lo que si conviene aclarar y matizar, para terminar con este artículo, es que la doble contratación a la que se ha hecho referencia anteriormente sólo tiene cabida y encuentra su sentido en los deportes de equipo (fútbol, baloncesto, balonmano...), puesto que, con carácter general, y salvo contadísimas excepciones, los deportes individuales (tenis, golf...) se someten a un sistema de contratación estrictamente mercantil.


Juan Valdés Escalona,
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