Antes de entrar en el análisis de la temática que constituye el objeto del presente artículo, conviene aclarar una serie de cuestiones que resultan de capital importancia para la mejor comprensión del mismo.
1.- El Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS-CAS)
El Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) es la máxima instancia de la justicia deportiva a nivel mundial. Creado el 30 de junio de 1984 (el primer caso data de 1986) por iniciativa del español Juan Antonio Samaranch, por aquel entonces Presidente del Comité Olímpico Internacional (en adelante, "COI") y con sede en Lausana (Suiza), este órgano arbitral se encarga de emitir laudos que resuelven disputas de carácter jurídico – deportivo, bien en fase de apelación, tras decisión adoptada por un organismo federativo -posibilidad que está normalmente contemplada de forma expresa en los Estatutos y/o Reglamentos de dichas federaciones -; o en primera instancia mediante procedimiento ordinario, siendo en estos casos la "puerta de acceso" al TAS una clausula arbitral contenida en un contrato de naturaleza normalmente comercial (i.e., contratos de patrocinio, contratos entre Fondos de Inversión y clubes deportivos…).
Si bien el TAS tiene su propio Código de procedimiento y funcionamiento (Código del TAS), le son de aplicación, en su condición de órgano arbitral, las disposiciones contenidas en el Capítulo XII ("Arbitraje Internacional" – arts. 176 a 194) de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado, de 18 de diciembre de 1987 (LDIP).[1]
2.- Motivos de revisión de los laudos del TAS ante el Tribunal Federal Suizo
Las decisiones del TAS son, en principio, de carácter firme y definitivo, pero como suele ocurrir con los laudos arbitrales, existe la posibilidad de que sea revisado y, en su caso, anulado por motivos mayoritariamente formales y procedimentales. De esta manera, el art. 190.2 LDPI[2] recoge los cinco motivos de recurso de un lado arbitral (de lo que los del TAS no son una excepción) ante el Tribunal Federal Suizo (en adelante, "TFS").
Entrando ya en el fondo del asunto, a continuación se detallan dichos motivos de recurso de los laudos del TAS ante el TFS:
a) "Si el árbitro único fue designado de forma irregular o el tribunal arbitral fue constituido de manera irregular" (art.190.2(a) LDIP)[3]. Este motivo de recurso versa sobre la exigencia de independencia e imparcialidad de los árbitros. El art. 34 del Código del TAS recoge la posibilidad de que un árbitro sea recusado por las partes en caso de que existan "dudas legítimas" sobre su independencia. La recusación debe ser interpuesta en un plazo de siete (7) días desde que el motivo de recusación fue conocido por la parte recusante, por lo que no se puede esperar al laudo final del TAS para recusar. En este sentido, las partes pueden hacer sus propias averiguaciones acerca de la independencia e imparcialidad de los árbitros y para garantizar la neutralidad de los mismos, a estos se les exige firmar una declaración de independencia, no permitiéndoseles ejercer como abogado ante el TAS y ser árbitro al mismo tiempo. Para finalizar con este motivo de recurso, cabe destacar que el TFS ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la independencia con carácter general del TAS como institución en el "Caso Lazutina y Danilova", de 27 de mayo de 2003, que enfrentó a dichas deportistas contra el COI y la Federación Internacional de Ski tras haber sido ambas esquiadoras acusadas de dopaje por el propio COI.
b) "Si el tribunal arbitral sostuvo erróneamente que tenía o no tenía jurisdicción" (art. 190.2 (b) LDIP). Para valorar esta existencia o falta de jurisdicción, es necesario examinar la validez del acuerdo o cláusula arbitral. Tal y como anteriormente se ha dicho, la cláusula arbitral reconociendo la jurisdicción del TAS puede estar contenida en las propias normas de una Federación (en cuyo caso tendríamos un procedimiento de apelación ante el TAS) o insertada en un contrato privado entre partes (dando pie a un procedimiento ordinario). El TFS es muy liberal en cuanto a la validez de las primeras pero más reticente y cauto en cuanto a las segundas, centrándose más en la intención real de las partes más que en la literalidad de dicha cláusula. Tampoco se puede esperar al laudo final del TAS para impugnar por este motivo.
c) "Si el tribunal arbitral falla sobre pretensiones que no han sido objeto de solicitud por las partes o no resuelve sobre alguna de las pretensiones" (art. 190.2 (c) LDIP). En el primero de los casos, estaríamos ante el fenómeno jurídico que en latín se conoce como "Ultra Petita" que significa literalmente "más allá de lo pedido", de tal manera que una resolución judicial (un laudo arbitral en este caso) concede más de lo pedido por una de las partes o "Extra Petita", expresión también latina que significa "por fuera de lo pedido", que se utiliza en el derecho para señalar la situación en la que una resolución judicial concede pretensiones y/o derechos que no fueron pedidos por una de las partes. En el segundo, estaríamos ante situaciones en las que el laudo arbitral no resuelve sobre alguna de las pretensiones que busca el demandante/recurrente en su demanda/apelación (según los casos). Es decir, la jurisdicción del TAS está limitada por las pretensiones de las partes, en cuyos márgenes está obligado a fallar. Se entiende que un laudo del TAS cumple con este requisito con la mera inclusión en el laudo de la típica expresión inglesa "All other motions or prayers for relief are dismissed". Este motivo de recurso esta íntimamente relacionado con el principio general de irretroactividad, de tal manera que si por ejemplo el deportista busca la anulación de una sanción y la Federación Internacional correspondiente persigue la confirmación de la misma, el TAS no puede incrementar o agravar la sanción inicial impuesta al deportista.
d) "Si la igualdad de las partes o su derecho a ser oído en un procedimiento contradictorio no son observados" (art.190.2 (d) LDIP); pudiendo ser ambos derechos incluidos en el concepto más genérico de "derecho a un proceso justo con las debidas garantías". Este motivo de recurso tampoco puede ser invocado una vez emitido el laudo por parte del TAS, por lo que debe ser puesto de manifiesto durante el transcurso del procedimiento ante dicho Tribunal, si bien su efectiva materialización a través del recurso ante el TFS se produce evidentemente con posterioridad a dicho laudo (al igual que en los supuestos a) y b) descritos anteriormente). En el conocido como "Caso Cañas", que constituyó el primer caso en la historia que el TFS anuló un laudo del TAS, el primero de estos tribunales apreció la existencia de una vulneración del derecho a ser oído del tenista argentino Guillermo Cañas en un procedimiento ante el TAS en materia de dopaje[4]. Otro caso en el que se anuló un laudo del TAS por este mismo motivo por parte del TFS fue el denominado "Caso Urquijo", que enfrentó al agente licenciado FIFA de origen español José Ignacio Urquijo Goitia y a su representado, el por aquel entonces delantero del Sporting de Lisboa portugués de nacionalidad brasileña , Liedson Da Silva Muñiz[5].
e) "Si el laudo es incompatible con el Orden Público Suizo" (art.190.2 (e) LDIP). El concepto de "ordre public" en Suiza ha sido interpretado de manera extremadamente restrictiva por la jurisprudencia del TFS y tiene dos vertientes claramente diferenciadas: orden público procesal y orden público material o sustantivo. Se produce una violación del orden público procesal cuando "se infringen principios procesales fundamentales y generales cuya falta de respeto vulneraría de manera intolerable el sentimiento de justicia, de manera que la decisión resultaría incompatible con los valores y el ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho"[6], incluyéndose en esta concepción, por ejemplo, la vulneración del principio de "Res Judicata" o Cosa Juzgada.
Por el contrario, se produce un quebrantamiento del orden público material o sustantivo cuando "una decisión viola derechos y principios fundamentales generalmente reconocidos y que según la concepción suiza deberían formar parte de cualquier ordenamiento jurídico"[7]. Cabe decir que el TFS ya ha rechazado la incompatibilidad con el Orden Público Suizo de algunos de los principios más controvertidos en el mundo del deporte, tales como el principio de responsabilidad objetiva o el principio de la imposición de sanciones de dos años en el caso de un resultado analítico adverso, ambos en materia de dopaje. Sin duda la sentencia "estrella" del TFS en este ámbito es la de 27 de marzo de 2012, en la que se anuló la decisión del TAS de 29 de junio de 2011 por la que se impuso una sanción deportiva y, sobre todo, económica, de gran magnitud al jugador de fútbol profesional Francelino Da Silva Matuzalem, por constituir la misma una infracción del orden público suizo sustantivo o material, al tratarse de una manifiesta y grave lesión de los derechos de la personalidad y violación injustificable de la libertad económica del jugador, del todo irreconciliable con el concepto de orden público material.[8]
3.- Naturaleza, características y efectos del recurso ante el TFS. Posibilidades de éxito
En primer lugar, la revisión del TFS no es "ex novo" es decir, no se trata de una tercera instancia y por tanto, no puede entrar a dirimir sobre el fondo del asunto, si no que debe ceñirse única y exclusivamente a dilucidar si un laudo del TAS observa o, por el contrario, vulnera, alguno de los 5 motivos de recurso que figuran en el precitado artículo 190.2 LDIP. Por ello, lo "máximo" que puede hacer el TFS es anular el laudo del TAS y consecuentemente, devolverlo a dicho tribunal deportivo para que la controversia que originó el laudo sea juzgada nuevamente (siendo esto consecuencia del efecto exclusivamente casatorio de la jurisdicción del TFS).
En relación a la cuantía de la reclamación objeto de recurso ante el TFS, si bien el límite mínimo con carácter general es de 30.000 francos suizos (unos 25.000 euros) en materia deportiva se admite por debajo de ese límite. Por otro lado, tan sólo abogados suizos colegiados ("registered barristers") pueden actuar en representación de un apelante ante el TFS.
En principio, el recurso ante el TFS no suspende automáticamente y "per se" la decisión del TAS recurrida. La suspensión del mismo debe ser solicitada expresamente por el recurrente mediante la correspondiente medida cautelar. Para que esta se conceda, el solicitante debe acreditar el cumplimiento de los siguientes tres requisitos: a) la existencia de un daño irreparable para el apelante o de muy difícil reparación en caso de no concederse la suspensión; b) balance de conveniencia de conceder la suspensión, de tal manera que el derecho del apelante prevalezca sobre los derechos e intereses del apelado; c) apariencia de buen derecho, es decir, altas probabilidades de éxito del recurso "prima facie", las cuales tienen que estar muy bien fundamentadas según la jurisprudencia más reciente del TFS.
Finalmente, se puede concluir que a la vista de las escasísimas posibilidades de éxito de la empresa de conseguir que el TFS anule un laudo del TAS (en base a la jurisprudencia; no llegándose ni al 10% de éxito), el TAS se podría decir que es para los deportistas, la última instancia deportiva "de facto".
[1] El art. 176.1 LDIP establece que las disposiciones de este capítulo serán de aplicación a aquellos arbitrajes en los que, teniendo lugar en Suiza, al menos una de las partes, en el momento que el acuerdo arbitral fue concluido, no estuviese domiciliado ni tuviese su residencia habitual en Suiza.
[2] En este sentido, véanse también el artículo 41 de la Ley 63/2003, de 20 de diciembre, de Arbitraje y el Artículo V de la Convención de la ONU sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (más conocida como "Convención de Nueva York"). Se puede comprobar fácilmente que los motivos de revisión de laudos contenidos en todos estos preceptos apenas difieren unos de otros.
[3] Esta, así como el resto de traducciones contenidas en el artículo, es propia, por lo que no tiene carácter oficial ni vinculante.
[4] En este caso, el TFS estableció que el derecho de una de las partes a presentar su caso (a ser oído) se entiende vulnerado "cuando un árbitro inobserva su deber mínimo de considerar las alegaciones, argumentos y pruebas propuestas por el demandante que sean esenciales y determinantes para poder alcanzar una resolución final".
[5] Sentencia del TFS, de 9 de febrero de 2009. El TFS apreció nuevamente la violación del derecho a ser oído y de tener un juicio justo, en este caso en perjuicio del agente, ya que el TAS en su laudo aplicó una Ley Suiza (sobre Servicios de Empleo y el Arrendamiento de Servicios, de 6 de octubre de 1989) para declarar nula la cláusula de exclusividad del contrato de agencia suscrito entre agente y jugador cuando ninguna de las partes solicitó la aplicación dicha Ley, la misma no había sido en ningún caso discutida a lo largo del procedimiento y consecuentemente, la aplicabilidad de la citada Ley fue inesperada y por sorpresa en detrimento de los derechos del agente.
[6] La concepción de orden público procesal ha sido definida, entre otras, en la Sentencia del TFS (Primera División de Derecho Civil), de 13 de abril de 2010, que resolvió el recurso contra el laudo del TAS, de 31 de agosto de 2009, en el marco de un procedimiento que enfrentó al At. Madrid contra el Sporting de Lisboa y la FIFA.
[7] De acuerdo con esta definición, forman parte del orden público material el principio de "pacta sunt servanda" ("lo pactado, obliga"), la prohibición del abuso de derecho, el principio de buena fe, la prohibición de expropiación sin indemnización, la prohibición de discriminación y la protección de los incapaces.
[8] El punto 4.3.2 de la sentencia establece que "una restricción contractual a la libertad personal se entiende, según la comprensión suiza, excesiva, en base al art. 27.2 del Código Civil Suizo, cuando deja al obligado al arbitrio de un tercero, suprime su libertad económica o la restringe de una manera tal que los fundamentos mismos de su existencia económica están en peligro"; por lo que la conclusión del TFS es que "en virtud de esa amenaza, la decisión del TAS de 29 de junio de 2011 representa una clara y serie violación de los derechos de la personalidad, que no es acorde con el orden público (art. 190.2(e) LDIP". Es importante destacar que el TFS no dice que la condena de 11 millones de euros impuesta al jugador sea desproporcionada o nula, si no la sanción disciplinaria para el Jugador como consecuencia del impago (prohibición de la práctica del fútbol durante un tiempo).
