Las ECLUS han sido anuladas por el Tribunal Supremo en varios recursos interpuestos por el Consejo General de los Arquitectos de España, la Asociación Empresarial de Espectáculos y salas de ocio y los hosteleros entre otros. El TS confirma la sentencia del TSJ que había anulado 57 artículos de la Ordenanza relativos a las ECLUS.
El problema es que existen 24 ECLUS que se imponían si o si ejerciendo de juez y parte en un tema sensible que incide en la actividad económica, con la consecuente obligación de pago no solo al Ayuntamiento sino también a la empresa privada que interviene en su gestión.
Por eso, el núcleo duro de la sentencia gira en torno al ejercicio de autoridad o toma de decisiones. En efecto, nuestro modelo de gestión impide que la toma de decisiones salga fuera de la Administración. Este principio inspira las principales normas reguladoras de la gestión. Así por ej, la Ley de Contratos del sector público que siempre se ha fundado en esta idea, establece de modo taxativo al regular la contratación o gestión indirecta (mediante particulares), que únicamente se cede la explotación de un servicio de contenido económico, siempre que no implique el ejercicio de poderes soberanos. Y en la misma línea, el Reglamento de servicios, establece como premisa inexcusable que serán atendidas necesariamente mediante gestión directa las funciones que impliquen ejercicio de autoridad. En nuestro sistema de gestión pública la toma de decisiones reside en la personas en las que los ciudadanos (detentadores de la soberanía popular) han depositado su confianza: el alcalde y los concejales. El TS confirma que en el caso de las ECLUS esta sale fuera de la Administración, del Ayuntamiento y en depositada en manos de particulares. La sentencia confirma que la tramitación de las licencias solo puede efectuarse por el Ayuntamiento, y allí es donde debe incoarse su gestión siendo el único competente para concederlas. Este mandato no puede ser delegado sin control alguno en los particulares, incurriendo en dejación de sus obligaciones.
En la misma línea sanciona el hecho de que puedan efectuar inspecciones pues esto forma parte del ejercicio de autoridad del Ayuntamiento y cuestiona gravemente el que técnicos privados inspeccionen recintos privados, pues esto supone un allanamiento vetado por el art 18 de CE. El viejo principio constitucional de la inviolabilidad del domicilio, indispensable para la salvaguarda de la intimidad y recogido en las constituciones de medio mundo, ni siquiera la autoridad puede allanar la morada de nadie (salvo resolución judicial o estado de necesidad) cuanto menos los particulares.
Finalmente también confirma la falta de competencia del Ayuntamiento para a través de una mera ordenanza crear y regular este tipo de entidades ya que son competencias que tan solo gestiona. Hay que recordar que el principio de autonomía local comprende básicamente la planificación, su ejecución y la gestión pero su regulación es competencia de la Comunidad Autónoma correspondiente por tratarse de materia urbanística y mediante ley. Es decir, esto vulnera la reserva legal a favor del Estado o las Comunidades Autónomas para crear o regular estas materias careciendo la ordenanza de dicho rango legal. Y en concreto quiebra el art 31 CE que prohíbe las prestaciones personales o patrimoniales no establecidas en la Ley.
Finalmente para embarullar mas las cosas la Ley 12/2012, 26 Diciembre de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio de Madrid, habilita a través de la Disposición Adicional Segunda a las ECLUS, que podrán intervenir en libre concurrencia, ahora sí a través de Ley, pero liberando a los ciudadanos de pasar por dichas entidades, pudiendo hacer uso directamente de los servicios municipales, garantizándose la libertad de elección.
