“Está usted despedido; recoja sus cosas y váyase”. Hemos escuchado muchas veces esta frase en las películas de Hollywood, y hemos visto como el trabajador, al escucharla, empaqueta estoicamente sus enseres personales y se va sin rechistar. Como los españoles nos creemos que todo lo ajeno —y más si es estadounidense— es mejor que lo que tenemos, muchas personas reclaman la implantación del despido libre en España. Esa sería la solución a nuestros problemas, nos dicen. En España el coste del despido es muy caro y por eso los empresarios no contratan: tienen miedo, continúan.
Pero no es oro todo lo que reluce. En EE.UU., donde parece que el modelo de despido libre (y gratuito) está totalmente arraigado, miran hacia Europa con envidia, y tanto los trabajadores como muchos empresarios y una fuerte doctrina científica reivindican un sistema con mayores garantías frente al despido.
Del despido libre pagado español
Políticos, economistas y medios de comunicación españoles han solido invocar el despido libre como mecanismo para resolver la crisis económica (Fernández Rodríguez, C. J., y Martínez Lucio, M., 2013, El discurso del despido libre en España: una reflexión sobre el papel de los mitos y prejuicios en las políticas de empleo españolas, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 32, nº 1, pp. 191-219. Ed. digital).
Comencemos por contextualizar el despido libre en la historia española. Resumiendo al máximo, en la etapa preconstitucional, la legislación limitaba el despido y favorecía el modelo de contrato fijo (Fernández Rodríguez, C. J., y Martínez Lucio, M., 2013). La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 consagró el principio de causalidad del despido que se ha mantenido formalmente hasta la actualidad (Lahera Forteza, J., y García Quiñones, J. C., 2007, La transformación de la contratación laboral, el trabajo a tiempo parcial y el despido, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 25, nº 2, pp. 39-54. Ed. digital). Más adelante, este principio de causalidad encontró apoyo en la Constitución Española que, en su artículo 35, establece que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo. Y el Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de julio de 1982, añadió a dicho principio el de la estabilidad en el empleo, al señalar que "el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo que […] se concreta […] en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa."
No obstante, aunque el despido individual en España es, como vemos, formalmente causal, en la práctica es también libre, pero pagado cuando no existe una causa legalmente tasada para proceder al mismo. En efecto, es por todos conocido (y por muchos padecido) que la improcedencia del despido de un empleado ordinario conlleva la opción del empresario entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, en igualdad de condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o pagar una indemnización. Esta regulación implica que el despido individual esté, en la práctica, descausalizado y desjudicializado, así como que sus costes económicos sean ciertos [Lahera Forteza, J., 2008, "El despido libre pagado con cheque al trabajador (Comentario a la STS 4ª de 6 de marzo de 2008)", Relaciones Laborales, nº 18, sección comentarios de jurisprudencia, p. 631, tomo 2. Ed. digital]. Así, desde un punto de vista estrictamente laboral, cualquier empresario puede ejecutar un despido individual sin causa siempre que no vulnere derechos fundamentales del trabajador y abone la indemnización correspondiente que, tras la Ley 3/2012, de 6 de julio, está fijada en 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. Y ello sin pasar por un juzgado.
A pesar de esta libertad en el despido, el mercado laboral español se ha caracterizado por su rigidez y por un endémico problema de paro. El denominador común de las reformas laborales ha sido precisamente la implantación de medidas de flexibilidad (Fernández Rodríguez, C. J., y Martínez Lucio, M., 2013), incidiendo sobre todo en el despido y sus costes. Sin embargo, incluso con la reducción de sus costes, algunos autores y la CEOE aducen que son aún de los más altos de Europa y, con la mirada celosa puesta en países como EE.UU., siguen pidiendo el despido libre (gratuito, habría que matizar, pues, insistimos, despido libre ya existe, pero pagado cuando ello procede).
Del despido libre ‘gratuito' estadounidense
El despido libre, denominado "employment at will", ha sido definido como un emblema y, al mismo tiempo, como una anomalía de la sociedad estadounidense (St. Antoine, T. J., 1993, "Employment at will – Is the Model Act the Answer?, Stetson L. Rev. 23, pp. 179-197. Ed. digital). Su origen se remonta a 1877, cuando el escritor Horace Gay Wood estableció, en su tratado Master & Servant, que tanto el empresario como el trabajador pueden unilateralmente extinguir la relación laboral en cualquier momento, por cualquier causa, salvo pacto en contrario. Poco a poco esta regla fue erigiéndose como la general aplicable en EE.UU. Así, en 1884, el Tribunal Supremo de Tennessee indicó que el empleo del trabajador indefinido podía extinguirse con causa, sin ella o, incluso, por una causa moralmente reprobable (Payne v. Western & Atl. R.R., 81 Tenn., 507, 519-520).
Más adelante, a comienzos de la década de 1990, el Tribunal Supremo estadounidense constitucionalizó esta regla concluyendo que cualquier legislación federal que limitara el derecho de los empresarios a despedir vulneraría los derechos a la libertad personal y a la propiedad, garantizados por la Quinta Enmienda de la Constitución estadounidense. No obstante, en sentencias posteriores, reconoció igualmente la posibilidad, aunque limitada, de que los Estados pudieran regular el despido para proteger a determinados colectivos (Hirsch, J. M. y otros, Understanding Employment Law, Second Edition, 2013, LexisNexis. Ed. digital).
Para entender esta norma, deben añadirse unas pinceladas básicas sobre derecho estadounidense en materia de contratos. En efecto, el employment at will es consecuencia inevitable de la doctrina de la absoluta libertad contractual y las normas sobre formación de contratos. En términos muy simples, según aquel derecho, todo contrato debe contar con consideration (esto es, aquello que una parte da a la otra para recibir algo a cambio en el seno de una negociación). En el contexto laboral, constituye consideration el intercambio de trabajo por salario. Sin embargo, no existe consideration que respalde la continuidad o seguridad en el empleo. Incluso si el empleador prometiera dicha continuidad o seguridad, tradicionalmente esa promesa no se consideraba válida, pues el trabajador no daba nada adicional a cambio para recibir esa contraprestación (Martin, W., 1987, Employment at will: just cause protection through mandatory arbitration, 62 Wash. L. Rev., pp. 151-171. Ed. digital).
El sistema parecía lógico en una economía donde las relaciones laborales eran de corta duración y los salarios no constituían un elevado porcentaje de los ingresos nacionales. Pero cuando la economía se industrializó, devino fundamental revisar el desequilibrado sistema (Porter, N. B., 2008, The perfect compromise: bridging the gap between at will employment and just cause, 87 Neb. L. Rev., pp. 62-124. Ed. digital). Así, el Congreso de los EE.UU. aprobó leyes antidiscriminación y los juzgados forjaron excepciones a la regla general basadas en razones de orden público y teorías contractuales (existencia de un contrato implícito o de un pacto implícito de buena fe y trato justo) (Porter, N. B., 2008).
Así las cosas, cabría afirmar de manera muy sucinta que la problemática fundamental del modelo de despido libre estadounidense estriba en la inseguridad jurídica que crea la falta de regulación. Además, existe una altísima judicialización: como es muy difícil prever el resultado final, las partes tienen menos predisposición para alcanzar acuerdos extrajudiciales. Por eso, los detractores del employment at will sugieren mejorar el sistema inspirándose en los vigentes en países europeos (Porter, N. B., 2008).
Termino con cifras que se suelen desconocer en España. Históricamente, en Estados como el de California, los trabajadores han ganado el 75% de los juicios sobre despido y cobrado indemnizaciones de 450.000 dólares de media (pudiendo alcanzar hasta 20 millones de dólares). Asimismo, incluso en los casos en que las empresas ganan juicios que pueden prolongarse durante años, deben asumir costes judiciales que oscilan entre los 100.000 y los 200.000 dólares (St. Antoine, T. J., 1993).
No es de extrañar, por tanto, que cuando un abogado español explica el sistema de despido español a un abogado estadounidense, este concluya: "Si yo tuviera una regulación clara y predecible ello me permitiría resolver un despido con una indemnización tasada legalmente, evitando largos y costosos juicios".
¿Conclusiones?
Es tarea vana intentar implantar un sistema que parece funcionar en otro país sin reparar en que nuestra sociedad y, por ende, nuestro sistema jurídico, son totalmente distintos. Incluso asumiendo dialécticamente que el despido libre gratuito es la panacea -ya hemos visto que puede no ser así-, solo tendría sentido si el trabajador despedido no se encuentra ante un abismo a su salida de la empresa. Esto es, la absoluta libertad a la hora de despedir solo tiene cabida en mercados de trabajo dinámicos, donde el trabajador encontrará con facilidad un nuevo empleo. Es evidente que no es el caso de España.
Existen alternativas para conseguir flexibilidad empresarial manteniendo los derechos sociales de los trabajadores, pero su análisis sería prolijo y motivo de otro artículo.
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