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Social Laboral

14 de Diciembre de 2018

Desconexión digital: un apunte laboral

Rodrigo Martín Jiménez,
Departamento Laboral
Socio
DA Lawyers


El tiempo de trabajo -de permanencia en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones[1]- y el tiempo de no trabajo están situados hoy en la cumbre de los derechos fundamentales comunitarios. La Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE de 2017[2] y una abundante jurisprudencia comunitaria sobre la materia así lo confirman.

Tiempo de no trabajo y tiempo de descanso no son conceptos equivalentes. El trabajador es señor de su tiempo cuando no trabaja y, en consecuencia, la empresa no puede exigirle que descanse para reponer fuerzas[3]. Mientras no se trabaja, la empresa debe respetar el espacio de libertad que a cada trabajador corresponde, evitando intromisiones (ilegítimas) que pueden resultar contrarias a los arts. 10 y 18 CE. Así se entiende que los poderes públicos -en cumplimiento del deber de garantizar el descanso necesario y la limitación de la jornada laboral (art. 40.2 CE)- puedan establecer medidas de garantía y salvaguardia de este espacio de libertad como el derecho/deber a la desconexión digital, más aún si se considera que las nuevas tecnologías constituyen instrumentos naturales de prolongación de la actividad laboral en tiempo de "no trabajo" que aumentan por ello la dificultad de separar unos tiempos ("trabajo" y "no trabajo") que por razones preventivas y de seguridad laboral resulta necesario diferenciar.

El ejemplo de Francia

La Corte de Casación francesa viene reconociendo desde 2001 que los trabajadores pueden negarse a trabajar desde su domicilio y pueden negarse, por tanto, a instalar en él instrumentos de trabajo. Los Tribunales han declarado la ilicitud de despedir a los trabajadores que no atienden requerimientos profesionales fuera de la jornada laboral y se ha amparado judicialmente el derecho de los trabajadores que no quieren mantener relaciones con sus compañeros fuera del entorno laboral.

En relación, concretamente, con la desconexión digital, el conocido informe Mettling (septiembre de 2015), planteó un escenario abierto, adaptado a cada tipo de organización, pero estructurado en tono a dos ejes fundamentales:

  • La desconexión es un derecho/deber que corresponde ejercer a cada trabajador.
  • Las empresas han de ser proactivas en la implementación de medidas dirigidas a garantizar la eficacia de ese derecho/deber. De este modo, se pueden establecer medidas flexibles como la información a los trabajadores de la necesidad y conveniencia de desconectar cuando no se trabaja, la separación de sistemas (profesional y privado) en una misma herramienta tecnológica (teléfono, ordenador, etc.) u otras más rígidas como la imposibilidad de acceso a los sistemas en tiempo de descanso, etc.

La Ley n° 2016-1088 de 8 de agosto de 2016 -en vigor desde el 1 de enero de 2017- reconoce un derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral que básicamente consiste en el derecho de los trabajadores a no tener ningún contacto con herramientas digitales relacionadas con su trabajo durante los tiempos de descanso y vacaciones, debiendo ser los convenios colectivos los encargados de determinar "las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por parte de la empresa de dispositivos de regulación del uso de las herramientas digitales, con vistas a garantizar el respeto de los tiempos de descanso y de vacaciones". En defecto de acuerdo, se establece la obligación empresarial de elaborar una carta que defina las modalidades del ejercicio del derecho a la desconexión y prevea la puesta en marcha de acciones formativas y de sensibilización para un uso razonable de las herramientas digitales, dirigidas a los trabajadores y al personal directivo.

El Proyecto de Ley en España

Inspirado probablemente en el modelo francés, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (y quizá también de Garantía de los Derechos Digitales) incluye un Título X que, entre otras materias, regula "el derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral", tal y como indica su Preámbulo.

El artículo 88 del Proyecto lleva por rúbrica "Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral", derecho que se reconoce tanto a los trabajadores como a los empleados públicos. La finalidad, como expresa el apartado 1, es "garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar", lo que evidencia la vinculación de este derecho con otros fundamentales. Respecto de su ejercicio, el apartado 2 admite diversas modalidades, que no identifica, pero que:

  • Deben atender a la naturaleza y objeto de la relación laboral.
  • Deben potenciar el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar.
  • Deben sujetarse a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Por otra parte -como complemento de lo anterior- previa audiencia de los representantes de los trabajadores, el empresario "elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática". En fin, preserva el art. 88, en particular, "el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas".

Con el fin de acomodar esta nueva regulación a la legislación laboral básica, se prevé la adición de un nuevo art. 20 bis al ET y una nueva letra j) bis al art. 14 del EBEP, reconociendo el derecho de los trabajadores y de los empleados públicos a la desconexión digital y la intimidad en el uso de los dispositivos digitales (puestos a su disposición por la empresa) y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización. En este sentido, se autoriza al empresario a acceder a los dispositivos facilitados al trabajador dentro de unos límites, pudiendo únicamente acceder "a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos", subrayando que los criterios de utilización de estos dispositivos deben respetar "los estándares mínimos de protección" de la intimidad del trabajador "de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente", debiendo se los trabajadores informados de los mismos. En el caso concreto de que se haya admitido el uso privado en dispositivos digitales, para acceder a los mismos será necesario especificar "de modo preciso los usos autorizados" y que "se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados". En fin, se garantizará la protección de la intimidad de los trabajadores mediante protocolos de uso de dispositivos digitales acordados por la empresa y los trabajadores, reforzándose la privacidad de los empleados ante sistemas audiovisuales o de geolocalización en el trabajo, e incluyendo un derecho "al olvido" cuando los datos resulten "inadecuados, no pertinentes o excesivos" con el paso del tiempo.

Experiencias convencionales

El III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC) 2015, 2016 y 2017 (BOE de 20 de junio de 2015) encomendó a los convenios, especialmente a los de empresa, la promoción de la racionalización del horario de trabajo, teniendo en cuenta las especificidades de cada sector o empresa, con el objetivo de mejorar la productividad y favorecer la conciliación de la vida laboral y personal, respetando en todo caso los mínimos legales en materia de descansos diarios, semanales y anuales[4], lo que pudo interpretarse como una llamada a regular la desconexión digital, que no tuvo mucho éxito, a la vista de los escasísimos ejemplos que han considerado tal posibilidad, como se indica a continuación.

El Convenio colectivo del Grupo Axa (BOE de 10-10-2017) establece en su art. 14 el derecho a la desconexión digital. Sin valor normativo en sí, se reconoce que la "conectividad permanente" afecta, sin duda, al ámbito personal y familiar de los trabajadores y que, por ello, las partes firmantes "coinciden en la necesidad de impulsar el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral" del modo siguiente: "salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo".

El Convenio Colectivo de la ONCE (BOE de 18-01-2018) valora, en el marco del Plan de Igualdad (Anexo 3, apartado 5, último párrafo), como "medida que promueve la efectiva conciliación de la vida personal, laboral y familiar, la denominada «desconexión digital» aplicada a herramientas de índole tecnológica e informática, como teléfonos y tablets con conexión de datos y ordenadores portátiles, compartiendo que su utilización no ha de ser motivo ni argumento para la extensión de la jornada laboral, ni para la interrupción de los tiempos de descanso o licencias de los trabajadores y trabajadoras".

Valoración

La futura regulación del derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral permite vislumbrar un escenario abierto que pivota sobre las cuestiones esenciales siguientes:

  • La desconexión digital es un derecho vinculado a la dignidad de la persona, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y a la prevención de riesgos laborales. Se trata, por tanto, de un derecho vinculado a bienes jurídicos de la máxima relevancia.
  • La desconexión digital no pretende tanto garantizar el descanso en tiempos de inactividad laboral cuanto evitar la ampliación del tiempo de trabajo y la consiguiente invasión o injerencia de la actividad laboral en la vida privada (personal, familiar, etc.) de los trabajadores.
  • Los convenios colectivos están llamados a regular en detalle la desconexión digital, estableciendo las modalidades que correspondan en cada caso, así como el contenido concreto de su ejercicio, con el objetivo puesto en potenciar la conciliación de la vida laboral y familiar. El reconocimiento del derecho a la desconexión no parece suficiente, siendo necesario establecer medidas específicas (formación, gestión, ejecución) ajustadas a cada sector de actividad, tipo de empresa, tipo de trabajo, etc. Se trata, por tanto, de una nueva materia negocial de la que cabe esperar cierta creatividad, si bien no es evidente que se trate de una materia de obligada negociación, como se desprende de que no se contemple la reforma de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores relativos a la negociación colectiva y al contenido mínimo de los convenios.
  • En defecto de convenio, los pactos o acuerdos de empresa también serán instrumentos adecuados para regular la desconexión digital, lo que facilita la existencia de un marco convencional regulatorio.
  • Adicionalmente, las empresas deben establecer políticas internas dirigidas a todos los trabajadores, incluidos los directivos (relación especial de alta dirección) que definan las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. Por tanto, junto a los protocolos de desconexión parece que será exigible a las empresas la realización de acciones formativas concretas de concienciación.
  • No se prevén consecuencias específicas derivadas del incumplimiento de las concretas obligaciones que se imponen, ya sea a los interlocutores sociales (en caso de ausencia de negociación colectiva o de pactos o acuerdos), a las empresas (si no se establecen políticas concretas, no se da la formación requerida, etc.) o a los trabajadores.


[1] Art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

[2] DOUE C 165/1, de 24 de mayo de 2017.

[3] STC 192/2003 de 27 de octubre.

[4] Es llamativo que el IV AENC de 17-07-2018 (BOE del 18) guarde silencio sobre el tema y no continúe la senda marcada por el III AENC.

 

Rodrigo Martín Jiménez,
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