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Social Laboral

21 de Marzo de 2016

El acoso laboral en las empresas y la implicación penal de la empresa según la circular de la fiscalía general del estado 1/2016. I parte

En la actualidad, todos estamos concienciados con un fenómeno que se produce con más frecuencia que la esperada en la empresa y cuyos efectos son perjudiciales tanto para el trabajador que la sufre como para los propios agresores, dado que la misma puede generar en una conducta delictiva. El presente trabajo ofrece al lector una determinación de lo qué es el “mobbing” o acoso laboral, sus características y manifestaciones, su regulación y su repercusión en la empresa desde el punto de vista penal, en especial atendiendo a la circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016.

José Luis García Gracia,
abogado


¿Qué es el "mobbing" o acoso laboral?

En primer lugar, debemos destacar que no existe una definición legal de dicho fenómeno. No obstante, a nivel europeo, destacamos la Directiva de la U.E. 76/2.007 en cuyos arts. 3 y 4 de la misma define el acoso laboral del siguiente modo;

"Comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío."

En consecuencia, para determinar la existencia de acoso laboral, debe acreditarse;

    1)       Un comportamiento. Es decir, un acto de obra (p. ej. Gestos que tratan de provocar una amenaza o burla, gesticulaciones, etc.), o de palabra (expresiones, calificativos, etc.).

    2)       Que dicha expresión o gesto sea de carácter negativo; esto es, que conforme con los usos sociales sea peyorativo, denigratorio, contribuya a una mala opinión de una persona o condición de ésta (p. ej. comparar un peinado o corte de pelo con una raza de perro; asimilar las supuestas características físicas de una persona a las de un determinado animal cuya consideración social no es dignificante para la persona comparada).

    3)       Entre superiores e inferiores. Se exige que tanto agresor como agredido estén vinculados por pertenecer a la plantilla de una empresa o que pertenezcan a un mismo centro de trabajo.

    4)       De carácter sistemático y durante mucho tiempo. Se exige que dicha actuación no sea aislada, sino prolongada en un espacio de tiempo; y que la misma sea de forma automática; o lo que es lo mismo, que tal ataque se hubiera adaptado a un determinado parámetro sobre el cual su ejercicio es de sencilla aplicación para el agresor o acosador.

    5)       Como consecuencia, el afectado (el agredido), es objeto de acoso y ataques sistemáticos. Por acosar, la definición del R.A.E. especifica que consiste en "Apremiar (oprimir, apretar) de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos". Así pues, podemos deducir que el afectado debe encontrarse con una situación acuciante, de premura, que implica una falta de reposo y que se le exigiría que respondiera rápidamente ... pero que al producirse en el centro de trabajo y exigirse el deber de mantener un comportamiento determinado, implica una asunción del mismo, una asimilación mental de recoger tal situación y no responder como le sería exigible en otra situación.

    6)       Con la intención de generarle un vacío. En este caso, la definición indicada prevé un fin específico, pues por vacío se deduce que el acoso laboral pretende sólo el aislamiento del trabajador. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicha situación no es la finalidad, sino el vehículo para lograr el fin principal; que el trabajador afectado abandone, de forma voluntaria, su puesto de trabajo. 

Por último, debemos resaltar que dicha definición no existe que el trabajador incurra en un sufrir un daño.

Igualmente, en el Acuerdo Marco Europeo sobre Acoso y Violencia en el lugar de trabajo (26/4/2007) contiene en su ANEXO IV Apdo. Tercero la siguiente definición:

"Existe acoso cuando de uno o más trabajadores o directivos, repetida y deliberadamente, se abusa, se les amenaza y/o se les humilla en circunstancias relacionadas con el trabajo ... con el propósito o el efecto de violar la dignidad del jefe o del trabajador, afectando a su salud y/o creando un ambiente hostil en el trabajo" (B.O.E. núm. 12, de fecha 14/01/2008)

Así pues, de dicha definición, se describen comportamiento concretos (abuso, amenaza, humillación), dirigido a un fin también específico (violar la dignidad), y con una consecuencia (afectando a su salud y creando un ambiente hostil en el trabajo). Como puede apreciar dicha definición pese a ser más concreta y describir la existencia de un daño, excluye determinados comportamientos que dirigidos contra un trabajador tales como aislar al trabajador en su centro de trabajo.

Sin embargo, desde la perspectiva de prevención de riesgos laborales, determina la existencia de acoso laboral consistente en una "exposición a conductas de violencia psicológica dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan contra aquéllas/s desde una posición de poder, no necesariamente jerárquica. Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud."

Desde el punto de vista jurisprudencial, el acoso laboral se define como "aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido."

Atendiendo a la citada definición, el acoso laboral se restringe a tres actuaciones;

  • Conducta abusiva. Consiste en un comportamiento (verbal o de obra), y no una actitud pasiva o de omisión. Y por abusivo, consiste en realizar ese acto de forma reiterada, excesiva e injustificada. Es decir, se exige que dicha conducta no sea aceptada por los usos sociales y sea realizada en una situación que no existe igualdad entre las partes (acosador y acosado).
  • Violencia psíquica. Es decir, una situación agresiva que provoca una amenaza pero no desde el punto de vista físico (pues ello sería constitutivo de otro tipo de calificación), sino provocado en la "psique" del agredido, es decir, en su mente y acerca de su consideración consigo mismo y con los demás con los que se relaciona (compañeros de trabajo).
  • Actitudes de hostigamiento. Por hostigar debe entenderse molestar o provocar al agredido. Es decir, debe ser una actuación destinada al agredido y que llegue a éste.
  • Además de tales actos, la jurisprudencia exige los siguientes elementos;
  • Que tales actos se realicen de forma sistemática. Es decir, se exige que sea un comportamiento constante, repetido y no aislado o determinado en un espacio de tiempo.
  • En el ámbito laboral. Es requisito que el fenómeno objeto de estudio se realice durante la prestación laboral (en el horario laboral y centro de trabajo en su caso).
  • A través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes; Se trata de una actividad que puede ser gesticular o de palabra (lo cual excluye la mera pasividad y/o conductas omisivas). Y además, dicha conducta debe ser reiterada o lo que es lo mismo, de carácter prolongado en el tiempo y que no se prevea una fecha de terminación.
  • Que ponga en peligro al agredido o degraden sus condiciones de trabajo. Este aspecto resulta esencial, puesto que toda la actividad de acoso laboral debe tener un fin; provocar un daño (psíquico), o en la prestación laboral del trabajador (rebajando la misma, ya sea desde el punto de vista funcional, ya sea desde el punto de vista patrimonial). Dicho daño tiene sus representaciones más comunes en la producción de un cuadro psiquiátrico de ansiedad, estrés, depresión, alteraciones psicomáticas (dolores, alteraciones estomacales, etc.). Dicho aspecto deberá estar debidamente justificado para su demostración por el agredido.

¿Cómo se manifiesta?[1]

Para calificar la conducta como propia de acoso de laboral, debe acreditarse los siguientes tres aspectos:

  • La finalidad de la conducta susceptible de ser calificada como de acoso. Debe averiguarse si existe un motivo legítimo de ese comportamiento y que éste sea justificable, es decir, que se admita desde el punto de vista jurídico.
  • La existencia de un perjuicio causado (prueba pericial) a los derechos ordinarios laborales. Dicho perjuicio debe ser causado por un ejercicio arbitrario de poder (que dicha conducta se exorbite más allá de los límites admitidos del control empresarial), y dirigido a quebrantar los derechos fundamentales a la integridad psíquica y dignidad del trabajador (derechos reconocidos por el Estatuto de los Trabajadores y la Constitución).
  • El período de ejercicio, pues se exige que debe ser prolongado y no ocasional o aislado (p. ej. un altercado, un cruce de insultos)
  • La posición del instigador el agresor respecto del agredido; si es un superior jerárquico (directo o indirecto), o compañero de la misma empresa (sin necesidad que sea del mismo departamento o centro de trabajo).
  • Por último, debe distinguirse el acoso laboral de otras modalidades, tales como la discriminación laboral (la cual sólo alude a la condición personal, el acoso sexual (en cuyo caso la conducta debe basarse en la condición sexual del agredido), o conflictos laborales (p. ej. imposición de una amonestación o sanción laboral).

Así pues, atendiendo a las características antes detalladas, se extrae la conclusión que no existe una pauta específica de acoso laboral, dependiendo de la "modalidad" en que el agresor o acosador escoge hacia el agredido, a las circunstancias del trabajo (si el agresor es o no superior al agredido), y al carácter psíquico tanto del agresor como del agredido. Así pues, la casuística es variada, aunque no por ello, podemos desarrollar los comportamientos más típicos del acoso laboral;

  • ;Entre superior (acosador), y trabajador (víctima).
    • Remisión de órdenes que provocan una situación de desbordamiento y falta de control en la llevanza de las funciones encomendadas y su posterior "amonestación" o consideración del agresor.
    • La remisión de una orden y su posterior contra-orden o negar la existencia de la orden antes dada.
    • Retirada de todas funciones al agredido, sin que éste preste actividad laboral alguna.
    • Amonestar de forma brusca al agredido y preferiblemente en público, sin atender al procedimiento legal establecido.
    • Aludir a actuaciones de la vida privada del agredido de forma peyoraría o carentes de toda realidad.
    • Tratar de herir los sentimientos, creencias y manifestaciones personales del agredido sin causa objetiva alguna y con el fin de provocar un daño moral o psíquico en el mismo agredido.
    • La calificación sobre la vestimenta, expresiones o producción del trabajo, que pese a que es aceptada por los usos sociales, el agresor considera que no se ajusta a lo que el agresor considera aceptable.
    • La desaprobación del agresor de todos o la mayor parte de los actos del agredido, sin motivo o justificación objetiva.
    • La gesticulación o repetición de las expresiones realizadas por el agredido de forma que tratan de producir una situación graciosa o peyorativa hacía éste.
    • El uso de expresiones malsonantes, alzando la voz, golpeando mobiliario, tirando objeto/s al suelo aunque ello no se dirija al agredido, pero que se realiza en su presencia y alude al mismo o a su trabajo o a su consideración.   
    • La imputación de actos o expresiones al agredido que pese a que no han sido reales provocan desaprobación en la empresa.
  • Entre trabajadores, los comportamientos más comunes se resumen en los siguientes;
    • La difusión de falsos actos acerca del trabajo condición del agredido de carácter peyorativo o que deben ser reprimidos por la empresa.
    • La imitación, de carácter grotesto, de actos del agredido anteriormente realizados.
    • La formulación de expresiones negativas o peyorativas ante el agredido que generan una alusión a su persona, su condición o trabajo realizado.
    • La sustracción o el extravío de objetos pertenecientes al trabajador o a su puesto de trabajo.
    • La imposición a otros compañeros de no dirigirse al agredido, provocando falta de comunicación del agredido con sus compañeros de trabajo.
    • Reforzar la conduzca producida por otro agresor (generalmente un superior de éste), repitiendo las actuaciones realizadas por ése contra el agredido, ya sea superior o compañero del agredido.

En definitiva, reiteramos que no existe un listado de comportamientos de acoso laboral y que debe atenderse a cada caso según las particularidades de la modalidad en que se efectúa esa actuación.

¿Cómo se prueba el acoso laboral?

Debe destacarse que en este tipo de situaciones también existe una presunción de inocencia del agresor, lo cual implica que el trabajador agredido debe aporta indicios de ese comportamiento constitutivo de acoso laboral para que le sea reconocida esa situación por el Tribunal. En este sentido, tal indicio resulta mu difícil de probar, ya que el agresor es consciente del carácter ilegal de su comportamiento, y en consecuencia, suele enmascararlo o ejercerlo con suma cautela. No obstante, tales indicios se pueden extraer a través de los medios de prueba que la Ley proporciona, destacando los siguientes;

  • Prueba testifical de compañeros de trabajo. Como es sabido, el testigo está obligado a relatar la realidad de los hechos ante un tribunal de justicia, por lo que si ha presenciado las actuaciones repetidas de acoso laboral es su obligación de relata las mismas ante el tribunal. Pero para el lector más avisado será consciente que el trabajador que acude como testigo en un procedimiento judicial se debe a la empresa, pues de ella depende económicamente. Tal situación debe contra-restarse con la consideración que el trabajador que alegue como testigo en un procedimiento judicial recae el sobre el él el carácter de inmune frente a cualquier decisión empresarial de extinción de su relación laboral. Ello significa que el despido de dicho trabajador se basará en una presunción fraudulenta ("iuris tamtum"), pues la verdadera causa de esa extinción ha sido su condición de testigo en un procedimiento judicial dirigido contra la empresa.
  • Las comunicaciones telemáticas. En efecto, gracias a que hoy en día muchas de las órdenes que se reciben en la empresa son a través de comunicaciones vía telemáticas, su aportación en las mismas, atendiendo a la debida interpretación de éstas (en especial, en el tono en que se dirige el acosador al trabajador, las expresiones utilizadas, la repetición, el empleo de letras mayúsculas, subrayado o negrita, etc.), puede inferirse el tratamiento contrario a la dignidad del citado trabajador y el empleo de una violencia psíquica o abuso exorbitante de autoridad e incluso una situación continua y grave de hostigamiento.
  • Repetición en las llamadas de teléfono y el carácter de éstas. Al igual que en el anterior caso, debe recordarse que, acogiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional las grabaciones de conversaciones por una de las partes que participan en la misma es legal como prueba. No obstante, la reproducción de dicho medio de prueba debe ser nítida, pues en el caso de negar el agresor su participación en dicha conversación grabada, será preciso la prueba pericial que permita evidenciar la pertenencia de su voz y para ello se precisa que la citada conversación grabada sea obtenida con un mínimo de nitidez auditiva.
  • Listado de los asuntos y funciones encomendadas antes del inicio del acoso laboral y tras su inicio. En la modalidad de acoso laboral de dejar vacío de contenido la prestación del trabajador agredido, es conveniente demostrar tal situación acudiendo a las tareas y funciones encomendadas, bien sea mediante las oportunas comunicaciones del propio agresor o del departamento competente de la empresa, bien sea a través de la correspondiente prueba testifical de compañeros que confirmarán (si existe ese tipo de acoso laboral), la falta de conocimiento de las funciones que tiene encomendadas el trabajador agredido, etc.
  • Informe pericial, consistente en el daño producido al trabajador agredido. Dado que los anteriores medios de prueba puede ser de imposible acceso, los tribunales pueden considerar la existencia de una situación de acoso laboral si un perito así lo indica en su informe y lo ratifica ante el Tribunal en la vista del proceso. En concreto, de especial relevancia sería el informe de inspección de la Inspección de Trabajo (y, en su caso, de la Mutualidad a la que está adscrita la entidad), pues el carácter de entidad pública implica una mayor certeza de la inspección realizada para el Tribunal.


[1] Según los compañeros Dª. Susana Pizarroso y D. Alberto Zaspra.


José Luis García Gracia,
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