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Social Laboral

24 de Mayo de 2019

El trabajador clandestino

Quizá sea oportuno iniciar estas reflexiones con la definición del adjetivo clandestino, el diccionario de la RAE nos informa: “Que se hace de forma oculta o secreta para burlar la ley”. Y es que es parece una práctica habitual en determinados ámbitos empresariales, como la hostelería, que el empresario, con el objeto de eludir sus obligaciones en materia de Seguridad Social, mantenga a sus trabajadores en una situación oculta pero a pleno rendimiento.

Jesús Asencio Fabra,
Abogado experto en derecho laboral. Socio Domingo Monforte Abogados Asociados.
www.domingomonforte.com

Carlos Peñalosa Torné,
Abogado


La Comisión Europea ha definido el trabajo no declarado como "cualquier actividad retribuida que sea legal en cuanto a su naturaleza pero que no sea declarada a las autoridades públicas, teniendo en cuenta las diferencias en el sistema regulador de los Estados miembros". Es decir, relación laboral de hecho entre el trabajador y empresario, pero que es desconocida para la Autoridad Laboral al incumplir el empresario con su deber de causar alta al trabajador en la Seguridad Social.

La clandestinidad en la que se encuentra el trabajador implica, durante la relación laboral de hecho, la ausencia de derechos que son reconocidos por el Estatuto de Trabajadores, de forma que esa relación jurídica quedará al arbitrio y bajo la autoridad ilimitada del empresario. Debemos también cuestionarnos qué sucederá cuando el empresario decida extinguir de forma unilateral la relación laboral.

Pese a que el Consejo de la Unión Europea puso en marcha en mayo de 2016 la Plataforma Europea contra el trabajo no declarado y que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mantiene vivas y constantes campañas que buscan emerger a la luz relaciones laboral ocultas, muchas veces la Administración pública llega tarde, por lo que ha de ser el propio trabajador quien lleve la iniciativa de denunciar estas situaciones de clandestinidad laboral, tanto cuando la relación laboral está viva, o cuando es despedido.

En ambos casos nos encontramos ante la carga de la prueba: al trabajador se le impone la obligación procesal de acreditar la existencia de dicha relación de acuerdo con las notas que caracterizan el contrato de trabajo ex art. 1 ET, sin embargo, puede utilizar cualesquiera medios de prueba a fin de advertir la existencia de un trabajo. En estos supuestos, el tribunal suele mantener una posición tendente al reconocimiento del derecho y utiliza la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 ET, utilizando como elemento clarificador de la relación la existencia de retribución que, por otra parte, siempre deja rastro documental para aseguramiento empresarial.

Estos elementos, que determinan la existencia de una relación laboral, han sido objeto de desarrollo jurisprudencial en numerosas sentencias en las que se discutía la naturaleza de la obligación. Es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 (RJ 2003/4757) que recoge la doctrina jurisprudencial sobre los elementos indiciarios de laboralidad; así, en cuanto a la dependencia que supone el hecho de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria del empresario por cuya cuenta realiza su actividad, explica que el indicio más común es la asistencia al centro de trabajo designado por el empresario en cumplimiento de un horario laboral. Y en cuanto a la ajenidad establece que el indicio más claro es el carácter fijo o periódico de la remuneración. Dichas notas han de interpretarse en sentido amplio atendiendo al trabajo concreto que se analiza.  [V. en este sentido STSJ Cataluña Sala de lo Social de 19 junio de 2018 (EDJ 2018/550292)].

No obstante, deberá atenderse a otros indicios que permitan deducir que concurren las notas de ajenidad, dependencia, voluntariedad y prestación de servicios, como mensajes de WhatsApp, publicaciones en redes sociales, grabaciones o incluso fotografías. Todo ello son pruebas que el tribunal someterá a valoración y crítica.

El trabajador clandestino reequilibra procesalmente su carga de probar la clandestinidad con el beneficio de las presunciones indiciarias sobre la existencia de esa opaca relación, trasladando a la empresa el riesgo del reconocimiento judicial, es decir, la sanción administrativa por incumplir con la obligación de dar de alta al trabajador, que supone una infracción grave ex art. 22.2 LISOS y que lleva aparejada una multa de 3.126 € a 10.000€, además de hacer frente a las cuotas impagadas a la Seguridad Social durante todo el periodo en que el empleado ha estado trabajando sin contrato, más los eventuales intereses y recargos.

En conclusión, el trabajador clandestino que asume su condición por necesidad vital puede salir de ella haciendo debutar el diario indiciario de su relación laboral. Estando viva la relación laboral, siempre será más fácil acreditarla por la prueba de la Autoridad demostrándola "in fragranti". O cuando sea despachado -evitamos decir despedido- deberá  formular demanda de reconocimiento de relación laboral e impugnación de un despido que -al igual que la relación laboral- fue también clandestino, siendo posible la acumulación de dichas acciones ex art. 25 LRJS y siguientes. Superando el problema probatorio con una lógica y racional concepción judicial que flexibiliza el concepto de "carga de la prueba" y se apoya en la presunción de laboralidad para reconocer la plenitud de derechos que pretendían ser evitados.

Dirección: Jesús Asencio Fabra
Colaboración: Carlos Peñalosa Torné.

 

Jesús Asencio Fabra,
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