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Social Laboral

16 de Enero de 2018

Externalización: consecuencias de la reasunción por parte de la admnistración de un servicio previamente subcontratado

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, determina en su Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017, que cuando la Administración decide asumir con personal propio una actividad previamente externalizada, debe subrogarse en los contratos de los empleados adscritos a la contrata, lo contrario, constituiría un despido improcedente.

Eva Mirón Parra,
Socia Abogada Laboralista en el Despacho A&E abogados


Dicha conclusión tiene su razón de ser en el hecho de que en el supuesto analizado confluyen tanto medios materiales como humanos, lo que, a juicio del Tribunal, determina que se deben aplicar las premisas que establecen el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 2001/23/CE..

Respecto a las particularidades del supuesto de hecho, indicar que la presente Resolución tiene su origen en la extinción del contrato de trabajo de una de las empleadas adscritas al servicio de cocina y restauración que el Ministerio de Defensa -en adelante, el Ministerio- había subcontratado con una tercera Sociedad.

Advertir que, a la hora de materializar la referida externalización, el Ministerio aportó tanto las correspondientes instalaciones -cocina y comedores- como todos los aparatos, maquinaria, utensilios y menaje para el desarrollo de la actividad. Una vez que la empresa adjudicataria cesó en el servicio, la actividad fue asumida por personal propio del Ministerio, el cual llevó a cabo la actividad en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales, utensilios y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria.

En ese contexto, la empresa saliente comunicó a todos los empleados adscritos a la contrata que se iba a producir un cambio en la persona del empleador, que pasaría a ser el Ministerio de Defensa, el cual pasaría a subrogarse en todos los derechos y obligaciones derivados de sus contratos de trabajo, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En vista de lo anterior, la empresa saliente dio de baja en la Seguridad Social a todos los empleados de la contrata, los cuales, se mantuvieron a la espera de ser contratados por el Ministerio, circunstancia que nunca se produjo.

Pues bien, frente a la referida inactividad del Ministerio, una de las trabajadoras de la contrata interpuso la correspondiente demanda en materia de despido. Dicha demanda, fue estimada en instancia y ratificada en Suplicación por el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha en su Sentencia de fecha 8 de octubre de 2015, sobre la base de que "el servicio contratado y después revertido, no está fundamentado exclusivamente en la mano de obra, pues para su desarrollo son necesarios unos medios materiales "patrimoniales" (mobiliario, cocinas, frigoríficos y demás utensilios) que el Ministerio de Defensa puso a disposición de la Empresa y que, de no existir, la contrata no se hubiera podido desarrollar". Otro de los aspectos determinantes para estimar la demanda de la actora, fue el hecho de que el objeto de la contrata constituía una unidad productiva y que el Ministerio pasó a realizar la misma actividad con los mismos medios y para los mismos destinatarios si bien con su propio personal.

Frente a la referida Resolución recurrió el Ministerio, solicitando que se revocase la Sentencia del TSJ sobre la base de que en el supuesto enjuiciado no se dan los requisitos constitutivos establecidos por la jurisprudencia nacional y europea para considerar que estamos en presencia de una transmisión de empresa puesto que para ello se precisaría un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirviera de sustrato a una actividad independiente.

A criterio del recurrente, la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial y no concurre ninguno de los supuestos (asunción de plantilla y traspaso de una entidad económica que mantenga su conjunto) que podrían excepcionalmente considerar el supuesto como una transmisión. Añade, además, que, de lo contrario, se estaría vulnerando el artículo 301.4 TRLCSP.

Pues bien, frente a esta consideración concluye la Sala en el Fundamento de Derecho Cuarto punto 3 de la Sentencia objeto de análisis, que el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación del artículo 44 del ET. De hecho, a criterio del Tribunal, ello puede ser incluso determinante para comprobar la existencia de transmisión empresarial, tal y como se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español.

En la citada Sentencia, el TJUE concluye que no hay duda de la aplicación de la Directiva 2001/23 cuando en un supuesto de reversión de contrata, la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

Teniendo en cuenta la referida doctrina comunitaria, concluye el Tribunal Supremo que en un supuesto como el ahora analizado, es decir, ante una actividad externalizada primero y recuperada después, que no se basa exclusivamente en la mano de obra, sino que necesita de unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, resultan de aplicación la Directiva 2001/23 y el artículo 44 del ET. Así las cosas, la no subrogación en los contratos de los empleados adscritos a la contrata supone un despido que debe ser declarado improcedente.


Eva Mirón Parra,
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