La doble “sanción” en los ERES de suspensión cuando no se mantiene el empleo durante un año

Con objeto de valorar las auténticas variaciones, debemos señalar en primer lugar las medidas que ya incorporó dicho RDL 2/2009, de 6 de marzo, que son las siguientes:

• En materia de Medidas dirigidas al mantenimiento del Empleo:
• Bonificación a favor de la empresa del 50% de la cotización por contingencias comunes de los trabajadores afectados por un ERE temporal o de suspensión.
• Acumulación a favor del trabajador de más de 55 años del convenio especial abonado por las empresas en Expedientes de Regulación de Empleo. La empresa afectada por un ERE de extinción debe abonar el convenio especial de cotización de los trabajadores afectados mayores de 55 años hasta que éstos cumplan 61 años. La novedad que incorporó dicho RDL 2/2009, de 6 de marzo, es que si el trabajador volvía a trabajar, dichas cuotas abonadas por la empresa se acumulan a favor del trabajador, de tal forma que en el momento en el que tenga que abonar él directamente el convenio especial (a partir de los 61 años), lo abone con cargo a dichas cuotas.
• Medidas dirigidas a mejorar la protección social de los trabajadores:
• Reposición del derecho a la prestación por desempleo hasta 120 días si, tras el ERE de suspensión, el trabajador es afectado por un ERE de extinción; o hasta 90 días si la segunda medida aplicada por la empresa y que afecta a dicho trabajador es un segundo ERE de suspensión.
• Eliminación del mes de espera para aquéllos trabajadores que vean finalizado el desempleo contributivo y accedan al subsidio de desempleo.
• Medidas dirigidas a incentivar el empleo:
• Bonificación del 100 por 100 de la cuota empresarial por contingencias comunes por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo.
• Incremento adicional del 30% en las bonificaciones de los contratos a tiempo parcial.

Así pues, una vez hecho memoria de lo que establecía el RDL 2/2009, pasamos a analizar las principales novedades que incorpora la reciente Ley 27/2009, de 30 de diciembre:

• Prórroga de los plazos, establecidos en el RDL 2/2009, para la aplicación de las medidas referidas a la bonificación de la empresa en los ERE temporales o de suspensión.
• Se incorporan ayudas con objeto de fomentar el empleo de los trabajadores con discapacidad, habida cuenta de la especial repercusión que trae consigo la crisis para el mantenimiento de sus puestos de trabajo.
• Modificación del Estatuto del Trabajo Autónomo con objeto de que los hijos de trabajadores autónomos mayores de 30 años con discapacidad puedan asimismo ser contratados por cuenta ajena en el negocio familiar.
• Modificación fiscal mediante la cual las indemnizaciones que se acuerden en los expedientes de regulación de empleo estarán exentas de IRPF hasta el límite de 45 días por año trabajado. Hasta ahora, al tratarse de un despido colectivo, únicamente se encontraban exentos los primeros 20 días por año trabajado. Por ello, si la empresa, con objeto de llegar a un acuerdo con los trabajadores, ofrecía una cantidad complementaria, los trabajadores debían rendir cuentas a Hacienda con respecto a dicha cantidad complementaria. A partir de la presente reforma, se amplía la exención fiscal de dichos despidos colectivos hasta la cuantía máxima de 45 días por año trabajado.
• Modificaciones con respecto a las "sanciones" que se imponen a las empresas en el supuesto de que éstas se acojan a la bonificación del 50% en los ERE´s de suspensión, y posteriormente no cumplan con el compromiso de mantener el empleo de los trabajadores durante por lo menos un año, a partir de la finalización del ERE temporal.
  En el anterior RDL 2/2009 se establecía únicamente una "sanción" que consistía en reintegrar las bonificaciones disfrutadas si la empresa no cumplía con el compromiso de permanencia.
  

  Pues bien, la presente Ley 27/2009 viene a realizar una matización sobre esta primera "sanción", y además viene a incorporar una "sanción adicional":

  • Matización: En relación a la devolución de las bonificaciones disfrutadas por la empresa, el RDL 2/2009 no matizaba si con el despido de uno o varios trabajadores, que hubiesen sido objeto de la bonificación, había o no que devolver únicamente las bonificaciones relativas a dichos trabajadores, o había que reintegrar la totalidad de las cuotas bonificadas al amparo del ERE de suspensión. Por ello, mediante esta nueva Ley se viene a concretar que únicamente habrá que reintegrar las bonificaciones disfrutadas en relación a los trabajadores que hayan sido despedidos.
  • "Sanción adicional": Que consiste en que las empresas que hayan extinguido, o extingan, por despido reconocido o declarado improcedente, o por despido colectivo, contratos a los que se haya aplicado la bonificación establecida en este artículo, quedarán excluidas por un período de doce meses de las bonificaciones establecidas en el Programa de Fomento del Empleo regulado en la Ley 43/2006, en proporción al número de despidos realizados.

Por lo tanto, a nuestro juicio, las principales novedades de la presente Ley 27/2009 son, por un lado, la exención de la indemnización, al amparo de un ERE de extinción, hasta los 45 días por año; y por otro lado, la "sanción adicional" impuesta a las empresas que incumplan con el compromiso del mantenimiento del empleo durante un año.

Queremos incidir especialmente en esta segunda novedad, ya que la consideramos de especial interés.

A partir de ahora, las empresas que se acojan a un ERE de suspensión o temporal, y decidan acogerse a las bonificaciones (en todo caso, su acogimiento es voluntario) deberán tener en cuenta que deben mantener el empleo de los trabajadores suspendidos un año a partir de la finalización del ERE de suspensión.

Si no cumpliesen con dicho plazo de un año, la sanción ahora es doble:

1. Por un lado, deben devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social la bonificación del citado 50%.
2. Y por otro lado, si despiden a un trabajador de forma improcedente o por despido colectivo, la empresa quedará excluida del Programa de Bonificaciones  por un período de 12 meses.

Por todo ello, entendemos que a partir de la entrada en vigor de la presente norma, habrá que ser especialmente cauto con el acogimiento a dicha bonificación, si nuestra empresa se encuentra en un ERE de suspensión.

Imaginemos el siguiente supuesto: Una empresa de 100 trabajadores, la cual se ve obligada a plantear un ERE de suspensión de la mitad de la plantilla por seis meses, que posteriormente se prorrogan por otros seis meses más. Se bonifica del 50% de la cotización durante un año. No obstante, el ERE de suspensión resulta insuficiente, y al cabo de un año, se ve obligada a plantear un ERE de extinción de esos 50 trabajadores, con objeto de mantener el empleo de los otros 50 trabajadores.

En primer lugar, dicha empresa deberá devolver el 50% de la cotización de 50 trabajadores en un año. Es decir, si en dicha empresa, la retribución mensual media bruta de dichos trabajadores es de 1.500 €, le corresponderá devolver aprox. 123.900 €, más el correspondiente recargo. Ésta es la primera sanción.

Y además, por si fuera poco, por los otros 50 trabajadores, y ésta es la segunda sanción, la empresa no podrá aplicar las bonificaciones que tengan en materia de Seguridad Social, ya que como la empresa ha incumplido con los primeros 50 trabajadores, con respecto a los otros 50 (la aplicación es proporcional) se verá impedida de aplicarles las bonificaciones que les correspondan.

Todo ello hay que valorarlo teniendo en cuenta que en esas mismas fechas la empresa ha abonado la indemnización de 20 días por año a 50 trabajadores. Por ello, a nuestro juicio, las empresas deberán aplicar con mucha cautela la presente bonificación a los ERE de suspensión, ya que la doble sanción que su incumplimiento conlleva, llega precisamente en el momento en el que la empresa se encuentra en la situación más delicada.

A nuestro juicio, resulta totalmente injusto y desproporcionado imponer dichas sanciones a la empresa en un supuesto (el ERE de extinción) que es totalmente ajeno a la voluntad del empresario.