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Social Laboral

14 de Enero de 2014

La ejecución provisional de las sentencias de despido: readmisión provisional del trabajador

Tiene por finalidad, y ésta es su principal razón de ser, que el trabajador siga percibiendo el salario anterior al despido injusto (improcedente o nulo), mientras el recurso se halla sub iudice o pendiente de resolución y hasta que haya decisión firme al respecto.

Mariluz Lozano Gago,
Letrada de la Administración de Justicia.
Cursando Máster en Derechos Fundamentales


No obstante, ello se condiciona a que efectivamente el trabajador preste sus servicios ex art 299 de la LRJSS, el cual establece en todo caso la pérdida definitiva de los salarios para el trabajador que injustificadamente no reanuda la prestación de servicios, (y ello es así salvo en el caso de acoso laboral o mobbing, en el que se permite la posibilidad de adoptar a instancia de parte medida cautelar consistente en la exoneración de la prestación de servicios ex art 180.4 de la LRJS). Otro fin de la ejecución provisional sería la evitación de recursos meramente dilatorios, favoreciendo así el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas en los términos del art 24 de la Constitución.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un proceso autónomo, y  así, aun sí la sentencia de instancia queda revocada, el trabajador no sólo conserva su derecho a que se le abonen las retribuciones devengadas durante la tramitación del recurso (y si no las hubiera percibido en su integridad, se ha de continuar la ejecución) , no estaría obligado a devolver al empresario las cantidades percibidas, aunque por el tribunal ad quem se declare la inexistencia de relación laboral. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, se trata de garantizar la igualdad material de las partes (STC 3/83, STC 14/83, STC 20/84 y 125/95), primando la apariencia de certidumbre de la resolución de instancia. Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 señala que "la obligación empresarial de abono de los salarios del tiempo que transcurre durante la tramitación del recurso de suplicación se enmarca dentro de una secuencia procesal que tiene carácter de procedimiento autónomo y nacido de la propia norma legal, por lo que ha de llevarse a efecto desde luego y con independencia del resultado que obtenga el recurso interpuesto en contra de la sentencia, de tal manera que aunque ésta sea revocada o anulada no se enerva el derecho a estos salarios". Por tanto, no cabe la doctrina del enriquecimiento injusto en estos casos (artículo 1895 y siguientes del Código Civil) Y cabe interpretar que tampoco se produciría la pérdida de dicho derecho a los salarios de tramitación aun en el supuesto de que en vía de suplicación se apreciara y estimara incompetencia de la jurisdicción social.

En lo que se refiere a los efectos que se predican de la readmisión provisional hay que decir que se condensan en este inciso del art 297 de la LRJS: "la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad". Y ello es así hasta el punto de que si el empresario no quiere abonarle los salarios sin recibir la prestación laboral, debe requerir al trabajador "ad hoc", por lo que es imprescindible dicho requerimiento de reanudación de servicios en orden a la privación de los salarios de tramitación. También cabe que el empresario acepte abonar al trabajador estos salarios sin contraprestación laboral alguna. ¿Y si el trabajador se niega tras el requerimiento a desempeñar su trabajo? La STSJ de Andalucía de fecha  24/05/2000 dispone que "la negativa del trabajador a la incorporación lícitamente decidida por el empresario, sin causa justificada para ello, no permite un nuevo despido, sino la pérdida definitiva de los salarios en lo que quede de tramitación del recurso..." (Por demás, la sentencia de despido es declarativa, no constitutiva, la relación laboral se reputa extinguida por el primer despido, por lo que el empresario no puede despedir ni el trabajador solicitar la extinción de la relación laboral, en la ejecución provisional) ¿Son estos efectos en cuanto a salarios debidos por el empresario retroactivos? La doctrina se halla dividida al respecto, existiendo una Sentencia del TSJ de Madrid de 07/03/1991 que se pronuncia en contra de la posible retroactividad, sosteniendo que los efectos se producirían desde la fecha de la solicitud de ejecución provisional.

Es preciso advertir que el trabajador, al estar percibiendo retribución por prestar sus servicios como re-admitido provisional, salvo que el empresario decida que no los preste, dejará de percibir la prestación por desempleo como consecuencia del despido, la cual quedará en suspenso ex art 212.1.e de la Ley General de Seguridad Social.

La opción por la readmisión o la indemnización corresponde en línea de principio al empresario, salvo que el trabajador sea representante legal o sindical de los trabajadores, y en el caso en que la opción se produzca a favor de la indemnización, no cabe hablar "rectius" de ejecución provisional de sentencia de despido improcedente o nulo como tal, por lo que el trabajador sí que estaría en situación legal de desempleo involuntario con derecho a las prestaciones correspondientes si se dan los requisitos legales ex art 208.3 de la Ley General de Seguridad Social, sin que ello obste a que sí que se pueda considerar ejecutable provisionalmente la indemnización y sólo ella como sentencia de cantidad. Por ende, dicha situación de desempleo involuntario no afectaría ni sería incompatible con el cobro de anticipos reintegrables. En buena lógica, en este caso los salarios de tramitación pueden ser ejecutados provisionalmente si el trabajador no accede a la prestación por desempleo.


Mariluz Lozano Gago,
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