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15 de Junio de 2016

La figura de los falsos autónomos. Fraude en el mercado laboral (I)

Mediante los próximos dos artículos vamos a tratar de explicar la problemática en torno a la figura de los falsos autónomos. En esta primera entrega hablaremos de cómo saber si el trabajador está dentro de la categoría de falso autónomo mediante el estudio de las figuras de autónomo y trabajador por cuenta ajena, el análisis de los rasgos definitorios de la relación laboral y los indicios más comunes que prueban la presunción de laboralidad de una relación, así como cuál es la opinión del TJUE sobre dicha figura.

Borja Sánchez Robledo,
Abogado en Sánchez-Iniesta Abogados


1.- Introducción.

Aunque se trata de un fraude que viene de antiguo, es cierto que en estos últimos años por motivo de la crisis económica que estamos atravesando, se han incrementado los casos de contratación mediante la figura de los falsos autónomos. Este aumento se debe a que el empresario o empleador, al recurrir a esta fraudulenta figura, obtiene una serie de beneficios, totalmente ilícitos, como puedan ser el ahorro de las cotizaciones sociales, la posibilidad de prescindir del trabajador sin preaviso ni indemnización alguna, etc., como veremos más adelante. Desde el punto de vista del trabajador, al ser contratado mediante esta figura, se produce un atropello a sus derechos laborales, ya que, en la práctica se encuentra prestando sus servicios dentro de la empresa como un trabajador por cuenta ajena más, pero sin contar con la protección ni los derechos que éstos poseen, además de verse obligado a asumir unos costes, como por ejemplo la cuota de autónomos, que no debería estar soportando.

Se trata de una figura de creación jurisprudencial, es decir que no consta definida en los textos legales sino que ha sido introducida y desarrollada por nuestros Tribunales de Justicia, por lo que, para proceder a su estudio deberemos analizar las Sentencias más importantes o clarificadoras al respecto así como la doctrina que ha recogido y examinado esta figura.

2.- ¿Cómo saber si soy un falso autónomo?

El artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajador autónomo, establece que serán autónomos "las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena". Por otro lado, la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su artículo 1 establece que "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Por lo tanto, conforme se extrae de una rápida lectura de los citados artículos, vemos que los elementos que determinan si nos encontramos ante un autónomo o un trabajador por cuenta ajena, son la realización del trabajo por  "cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona" para el autónomo y el caso contrario para el trabajador por cuenta ajena, es decir prestar sus servicios "por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona". Por ello, como se recoge tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la clave para determinar la ajenidad o no de la prestación del trabajo está en analizar los dos rasgos definitorios del contrato de trabajo establecidos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, la ajenidad y la dependencia.

A fin de determinar una relación como laboral, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06 de Octubre de 2010 recoge los distintos elementos que se encuentran contenidos en los rasgos definitorios de la laboralidad del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, y que han sido desarrollados por la jurisprudencia. Son los siguientes:

  • Ajenidad en el mercado. Es decir, los clientes contratan directamente con la empresa y no con el trabajador.
  • Ajenidad en los medios de producción. El material e instalaciones con que desempeña su labor el trabajador no son de su propiedad sino de la empresa. No obstante, hay casos en los que el empresario o empleador no facilita su material ni instalaciones al trabajador.
  • Dependencia o ajenidad respecto de la propia actividad profesional. El trabajo se realiza conforme a las órdenes del empresario o empleador.
  • Ajenidad en los frutos y en la utilidad empresarial. Determina la pertenencia originaria de los resultados del trabajo al empleador. Es decir, el producto del trabajo realizado y la utilidad patrimonial derivada del mismo ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no del trabajador, quien recibirá un salario.
  • Ajenidad en los riesgos. El trabajador recibe un salario independientemente de que la empresa o empleador obtenga finalmente el beneficio o lucro perseguido o no lo obtenga.
  • Ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral. El trabajador no ofrece directamente el producto de su trabajo a los clientes, sino a la empresa o empleador que es quien hace llegar ese producto o servicio a dicha audiencia, al mercado.

Hay que señalar que no es necesaria la concurrencia de todos los rasgos aquí expuestos a fin de determinar la laboralidad de una relación.

Además, existen una serie de elementos que podrían llevar a equívoco a la hora de encuadrar a un trabajador dentro o fuera del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, como pueden ser:

  • La retribución del trabajador. Según la citada Sentencia del Tribunal Supremo, "la jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación, pero también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado".
  • Percepción de salario mediante sociedad interpuesta. Tampoco se entiende contrario a la laboralidad de la relación el supuesto de que el trabajador perciba su retribución a través de una sociedad de la que es administrador.
  • Existencia, o no, de vacaciones. Otro elemento que no debe encasillar al trabajador en una u otra categoría es la existencia, o no, de vacaciones anuales, puesto que, en palabras del tribunal Supremo "el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral".
  • Tampoco nos debe llevar a equívoco que el trabajador esté dado de alta en la Seguridad Social dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

En resumen y a efectos prácticos, habrá que centrarse en el estudio, en cada caso concreto, de la existencia de una serie de indicios que acrediten la dependencia y ajenidad de la relación entre trabajador y empleador y, así, lograr identificar la misma como laboral. Los indicios más comunes a tal fin, según la Sentencia del Tribunal Supremo 09 de Diciembre de 2004, son:

  • Indicios más comunes para acreditar la dependencia:
    • Asistencia al centro de trabajo del empleador o lugar de trabajo designado por éste.
    • Sometimiento al horario establecido por el empleador.
    • Desempeño personal del trabajo por el trabajador, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones.
    • Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.
    • Ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
  • Indicios más comunes sobre la ajenidad:
    • Entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
    • La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, etc.
    • El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
    • El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libra de las profesiones.

3.- ¿Qué opina el TJUE sobre la figura de los falsos autónomos?

La problemática derivada del fraude con la figura de los falsos autónomos ha llegado hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), quien en su Sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2014 entró a valorar esta cuestión como consecuencia de una decisión prejudicial planteada desde los Países Bajos.

Como resumen de dicha Sentencia extraigo literalmente los puntos más clarificadores para el estudio del tema que nos ocupa:

  • Un prestador de servicios puede perder su condición de operador económico independiente,  por tanto de empresa, cuando no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado sino que depende completamente de su comitente por el hecho de que no soporta ninguno de los riesgos financieros y comerciales resultantes de la actividad de éste y opera como auxiliar integrado en la empresa del mismo.
  • A efectos del Derecho de la Unión, el propio concepto de «trabajador» debe definirse conforme a criterios objetivos, que caracterizan la relación laboral con arreglo a los derechos y deberes de las personas afectadas. A este respecto, es jurisprudencia reiterada que la característica esencial de la relación laboral estriba en que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales cobra una retribución.
  • El Tribunal de Justicia ya ha precisado que la calificación de «prestador autónomo» con arreglo al Derecho nacional no excluye que la misma persona deba ser calificada de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral.
  • De ello se deduce que el estatuto de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión no se ve afectado por el hecho de que una persona sea contratada como prestadora autónoma de servicios con arreglo al Derecho nacional, sea por motivos tributarios, administrativos o burocráticos, siempre que actúe bajo la dirección del empresario, en particular por lo que se refiere a su libertad para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo, que no participe en los riesgos comerciales de dicho empresario y que esté integrada en la empresa durante el período de la relación laboral y, de este modo, forme con ella una unidad económica. 
  • Corresponderá, por tanto, al tribunal remitente comprobar que, más allá de la naturaleza jurídica de sus contratos por obra o servicio, dichos sustitutos no se encuentren en las condiciones que se han indicado en los apartados 33 a 36 de la presente sentencia, y, en particular, que no estén en una relación de subordinación en relación con la orquesta de que se trate durante el período de la relación contractual, sino que dispongan de más autonomía y flexibilidad que los trabajadores que ejerzan la misma actividad en lo que se refiere a la determinación del horario, el lugar y las modalidades de realización de los encargos que reciben.

Para el segundo artículo, que se publicará en pocos días, hemos dejado el análisis de la figura del TRADE y si la misma legaliza a los falsos autónomos, la posible denuncia de la Seguridad Social tanto a la empresa como al trabajador por este fraude, qué puede reclamar un falso autónomo y un breve apéndice con links interesantes al respecto.

www.sancheziniestaabogados.com

 


Borja Sánchez Robledo,
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