De todos es sabido que desde hace décadas la transexualidad ha planteado problemas jurídicos de notable envergadura, principalmente en lo que respecta a la capacidad para contraer matrimonio.
Tuvieron que aparecer los grandes principios jurídicos -igualdad y no discriminación- los que determinaron importantes sentencias del Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos favorables a la equiparación de derechos tras el cambio de sexo, y, por extensión, al matrimonio entre un transexual y una persona de su mismo sexo biológico, doctrina que fue acogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2002 para superar el tradicional criterio cromosómico.
La Ley 3/2007, de igualdad entre hombres y mujeres dio un paso más y reconoció que toda personal con la nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo.
Analizando el fenómeno desde un punto de vista jurídico-laboral, la transexualidad no debería repercutir en modo alguno en el contexto de la relación de trabajo, y resulta complejo encontrar razones que justifiquen un trato diferente -y peyorativo- por esa circunstancia; solamente en situaciones extraordinarias y excepcionales podría admitirse que el interés empresarial justificase la contratación o la extinción del contrato en atención a la condición de transexual (imaginemos una campaña publicitaria en la que el modelo deba transmitir una acentuada imagen de feminidad o masculinidad).
En mi opinión, la transexualidad si que puede ser constitutivo de una causa autónoma de discriminación, encuadrándose en la cláusula abierta del artículo 14 de la Constitución Española ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), constituyendo un tertium genus, a medio camino entre la discriminación por razón de sexo y la discriminación por orientación sexual (esta última tampoco mencionada explícitamente en dicho artículo 14).
La conducta del empresario ha de ser totalmente neutral en relación con las opciones personales de los trabajadores y deberá vigilar las posibles situaciones de acoso a sus trabajadores el contexto laboral. Si se da una situación de este tipo, debe tomar medidas disciplinarias frente al acosador, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 16 de mayo de 2002, relativa a un docente de un curso de formación profesional ocupacional para reclusos que dirigía comentarios ofensivos a uno de los asistentes, que era transexual. El despido decidido por el empleador, basado en la transgresión de la buena fe contractual, así como en el abuso de confianza, fue declarado procedente por el tribunal.
Por esta razón, los tribunales que se han tenido que pronunciar respecto a despidos motivados por la condición de transexual del trabajador no han dudado en ningún momento y han declarado los mismos nulos. Y no solamente nuestros tribunales españoles, sino que el Tribunal de Justicia Europeo, ha advertido que "cuando una persona es despedida por tener intención de someterse o haberse sometido a una operación de cambio de sexo, recibe un trato desfavorable frente a las personas del sexo al que se consideraba que pertenecía antes de la citada operación"; añadiendo que "tolerar tal discriminación supondría atentar contra el respeto a la dignidad y la libertad a que esa persona tiene derecho y que el Tribunal de Justicia debe proteger".
Un problema que si se suele dar bastante en la práctica es la dificultad de identificar el régimen jurídico aplicable a un transexual cuando las normas o ciertos beneficios distinguen en función del sexo. Como he citado antes y con la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres que permite la rectificación registral, tanto el ordenamiento jurídico como el empresario deben proporcionar un tratamiento acorde a tal condición.
Ello supone que si el transexual, tras el cambio de sexo, es un varón, le serán de aplicación los requisitos de acceso al empleo o las bonificaciones o reducciones de cuotas de Seguridad Social dirigidas a hombres, no pudiendo acceder, por ejemplo, a las medidas tuitivas a favor de las víctimas de violencia de género y, en general, le será de aplicación el régimen jurídico previsto para los hombres.
Es decir, lo que quiero decir es que no se van a poder aplicar medidas que resulten más favorables a la condición de hombre y de mujer, porque la transexualidad, desde la perspectiva del ordenamiento, no es una situación híbrida, sino un pleno cambio de sexo que no permite elegir los derechos y obligaciones más favorables, sino los que correspondan a la identidad sexual.
