¿Puede haber mayor inseguridad jurídica que la que se produce en la transmisión de unidades productivas en concurso de acreedores? Lo que venía siendo una forma de adquirir “mini empresas” sin incorporar sus deudas, y de permitir la pervivencia y conservación de la actividad y el tejido empresarial, se ha convertido en una fuente de inseguridad jurídica difícil de explicar, y más difícil aun de resolver.
Nos referimos a la derivación de las deudas de la Seguridad Social (SS) de una empresa en concurso de acreedores que la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) realiza al adquirente, cuando la concursada transmite una Unidad Productiva (o varias), en el seno de un procedimiento concursal. El problema ya existía con la redacción anterior a la reforma de la Ley Concursal (LC) operada mediante el Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal. Y se ha agravado aún más tras la reforma, ya que, si bien anteriormente no había un pronunciamiento legal expreso sobre la existencia de sucesión de empresa a efectos de SS en la transmisión de Unidades Productivas (UP) en concurso de acreedores, el art. 149.4LC, en su redacción actual, establece claramente que existe sucesión de empresa "a los efectos laborales y de seguridad social".
Tanto a nivel normativo, como en la praxis judicial de los Juzgados de lo Mercantil, de lo Social, y de lo Contencioso-Administrativo, cuanto en la Jurisprudencia de las instancias superiores a los citados órganos judiciales, podemos encontrar en los últimos años divergencias jurídicas de lo más variadas, que han generado mucho trabajo a los profesionales del derecho, y muchos disgustos a las empresas adquirentes de UP en concurso de acreedores.
Aun en los casos en que resulta aplicable la antigua redacción, siguen existiendo en la actualidad numerosos conflictos judiciales entre la TGSS y los adquirentes de UP's en Concurso. Anteriormente a la reforma, lo que se discutía básicamente era si la subrogación de trabajadores por parte del adquirente de una UP, provocaba una sucesión de empresa del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que facultaba a la TGSS para derivar al adquirente, la deuda de la SS de la empresa concursada. En la mayoría de los casos, los Jueces de lo mercantil se consideraban competentes y declaraban que el adquirente no sucedía en la deuda de la SS. Los adquirentes llevaban a cabo la adquisición, confiados en que dicho pronunciamiento judicial – generalmente no discutido por la TGSS en el seno del concurso – bastaría para defenderse de las resoluciones de derivación de responsabilidad. Craso error, ya que la TGSS nunca aceptó que este pronunciamiento del Juez del concurso sirviera para exonerar de responsabilidad al adquirente. De esta forma, la inseguridad jurídica estaba servida.
En la actualidad, la situación se ha complicado aun más, puesto que la norma ha dejado claro que existe sucesión de empresa a efectos de SS, y lo que se plantea es el alcance de dicha sucesión, es decir, si alcanza a la totalidad de la deuda que ostente la concursada frente a la TGSS, o afecta exclusivamente a la deuda correspondiente a los trabajadores efectivamente subrogados por el adquirente de la UP, que no tienen por qué ser ni mucho menos los que han generado toda la deuda de la concursada frente al organismo público. Dicho sea de paso, no es ni puede ser lo mismo subrogarse en 50 trabajadores de una empresa de 500, que subrogarse en los 500, máxime teniendo en cuenta que los 50 subrogados pueden pertenecer a una Unidad Productiva con autonomía de funcionamiento respecto de otras, con las que puede coexistir dentro de la misma empresa.
El problema es que ahora, algunos Jueces de lo Mercantil que conocen del concurso de la empresa de la que se desgaja la UP, no siempre aceptan pronunciarse sobre el alcance de la sucesión de empresa, debido a que existe una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014, en la que se establece que la competencia para resolver si existe sucesión de empresa en caso de venta de una UP en un procedimiento concursal, es de la jurisdicción social – y por tanto, quedaría fuera de la competencia del Juez del concurso -. Sin embargo, hay otros Jueces que consideran que dicha Sentencia no crea jurisprudencia y siguen pronunciándose al respecto, generalmente favorables a que la sucesión de empresa se limite a la deuda proveniente de los trabajadores subrogados por el adquirente de la UP.
De modo que, si antes los adquirentes tenían la protección aparente de los Jueces de lo Mercantil, ahora no la tienen en todos los casos, lo que agrava aún más la situación de inseguridad jurídica. Y digo protección aparente, porque sobre la base de la declaración de "exoneración de las deudas de la SS" por parte del Juez del concurso, se llevaban a cabo muchas adquisiciones de UP confiadas en dicha protección, pero al poco tiempo de adquirirlas, casi inexorablemente recibían un Acta de derivación de responsabilidad de la TGSS, que se discutía en vía administrativa hasta que la misma era firme -siempre desestimando las pretensiones del adquirente – y entonces si no se pagaba la deuda, la TGSS decretaba automáticamente el embargo contra el adquirente, que además traía como consecuencia el certificado de "no estar al corriente de pago de la deuda de SS", en cuyo momento el adquirente tenía como alternativa pagar la deuda y recurrir, o bien pedir la suspensión de la ejecución, imposible de obtener sin ofrecer un aval bancario. Y ello creaba como es lógico, un quebranto económico al adquirente que vivía en sus propias carnes la inseguridad jurídica que estos procesos comportan.
Y adicionalmente, surge otra nueva fuente de inseguridad jurídica: ¿qué orden jurisdiccional es el competente para resolver la cuestión? En pura teoría, según la sentencia del TS reseñada más arriba, el órgano competente sería el Juzgado de lo Social, pero en las resoluciones de la TGSS se indica, – como es preceptivo -, los recursos que caben, y los órganos jurisdiccionales ante los cuales hay que interponerlos, lo que nos llevará tras la vía Administrativa a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que se vienen declarando competentes para conocer de este asunto al resolver sobre el particular.
Por tanto, el galimatías jurídico está servido: (i) Normas jurídicas aplicables de distintos órdenes: Ley Concursal, Estatuto de los Trabajadores, Ley General de la Seguridad Social; ¿cuál de ellas debe prevalecer teniendo en cuenta que la adquisición de la UP se hace en el seno de un concurso de acreedores? (ii) Incertidumbre sobre el órgano judicial competente para declarar la sucesión de empresa a efectos de SS: ¿es el Juez de lo Mercantil o el Juez de lo Social? (iii) Órgano competente ante el cual recurrir la derivación: ¿Juzgado de lo Social o Juzgado de lo Contencioso-Administrativo? Y finalmente, la incertidumbre más importante es (iv) ¿la derivación de responsabilidad debe circunscribirse a la totalidad de la deuda con la TGSS de la concursada, o sólo y exclusivamente a la deuda correspondiente a los trabajadores subrogados por el adquirente de la UP?
La respuesta a las antedichas cuestiones no es baladí, pues hay mucho interés económico y puestos de trabajo en juego, por lo que se hace urgente una clarificación legislativa de esta cuestión, o a falta de ella, que el Tribunal Supremo se pronuncie de forma clara y siente Jurisprudencia sobre los puntos de conflicto; y en defensa del "tejido empresarial", esperemos que ponga fin a tanta inseguridad jurídica y arbitrariedad administrativa como la reseñada. Y por pedir que no quede: Que declare claramente que la sucesión de empresa, y consiguiente derivación de responsabilidad de la SS, sólo puede y debe circunscribirse exclusivamente a los trabajadores subrogados por el adquirente de la UP. La lógica económica de esta clase de adquisiciones así lo exige, y cualquier otra postura, además de carecer de sentido económico y jurídico, dificultaría enormemente una de las salidas más factibles a las crisis empresariales.
