La introducción de las tecnologías de la información y comunicación (en adelante TICs) en el ámbito laboral ha supuesto un gran quebradero de cabeza a nuestros Tribunales por cuanto no existen previsiones legales específicas que regulen el uso de las mismas en las relaciones entre empresario/trabajador. Cómo podemos comprobar en el presente artículo se ha llevado a cabo una intensa labor judicial con el objetivo de suplir dicha ausencia, a la vez que ha quedado de manifiesto la necesidad de implantación de protocolos sobre su uso en las empresas.
El primer paso dado por nuestros Tribunales para aclarar la posibilidad de acceso por parte del empresario al ordenador, datos de navegación por internet y correos electrónicos del trabajador, ha sido determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) establece para el registro de la persona del trabajador y sus efectos personales se aplican al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de las TICs facilitadas por el empresario. En este caso la STS de fecha 26 de septiembre de 2007 (R 966/2006) acertadamente señala que el conflicto surge porque "existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa", pero al mismo tiempo concluye que:
"se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que como precisa el artículo 20.3 ET, implica que éste podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, aunque ese control debe respetar la consideración debida a la dignidad del trabajador."
Abundando más en los elementos que diferencian las TICs de los protegidos por el artículo 18 ET la sentencia señala que:
"tanto la persona del trabajador como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 ET. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario "como propietario o por otro título" y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo, y en consecuencia el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo no sucede en los supuestos del artículo 18 (…)"
Por lo tanto, las medidas garantistas que regula el artículo 18 ET no resultan de aplicación al control por parte del empresario de los medios TICs facilitados para el desempeño de su labor profesional, siempre y cuando se respete la dignidad del trabajador.
El siguiente paso que han dado nuestros Tribunales ha sido resolver si el acceso por parte del empresario a los medios TICs entregados al trabajador supone una vulneración de los Derechos Fundamentales de éste, concretamente al Derechos a la intimidad y al Derecho al secreto de las comunicaciones, ambos recogidos en nuestra norma fundamental, en su artículo 18, apartados 1 y 3 respectivamente y su relación con las normas de uso de las TICs establecidas por el empresario. En este caso la Sentencia de nuestro Alto Tribunal, STC de 7 de octubre de 2013, Recurso de amparo 2907/2011, señala que:
"el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada" (STC 88/1985, de 19 de julio). Partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco, como dijimos en la STC 99/1994 de 11 de abril, que en la inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la media estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva; reflejo a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (Arts. 38 y 33 CE)."
Así, corresponde a los Tribunales la delimitación del ámbito de cobertura del derecho, que debe efectuarse a través de la doctrina clásica sobre la proporcionalidad de las restricciones o juicio de proporcionalidad de la limitación de los derechos fundamentales, resumido por el TC en su STC 96/2012 en su test de proporcionalidad, y que aparece recogido también por la STS 4053/2010, de 6 de octubre de 2011, entre muchas otras:
"(…) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada ó equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)."
Sólo cuando las medidas de limitación de los derechos fundamentales adoptadas pasan satisfactoriamente el test podemos entender que son proporcionadas.
Pero dichas exigencias pueden quedar neutralizadas por la existencia de un protocolo o indicaciones específicas sobre el uso que ha de darse a las herramientas de trabajo informáticas que supone la posibilidad de control del uso de la herramienta para verificar que se le da el uso especificado, eliminado cualquier tipo de tolerancia en su uso, así se desprende de la nueva doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia núm. 4053/2010, señalada anteriormente, determina que:
"La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales– consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo."
De todo ello queda claramente acreditado la exigencia y necesidad de la creación de un protocolo de uso de las TICs por parte del empresario que ampare el acceso y control a dichos medios.
Así, lo determina el propio TC, en la STC 2441/2012, al señalar que en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario:
"no cabe duda que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales."
