La reforma laboral de 2012 no aclara, sin embargo, algunos aspectos técnicos del absentismo cuya concreción hubiera dado mayor claridad al texto resultante. Así, sin ánimo de exhaustividad,
– No aclara si las ausencias injustificadas pueden incluirse dentro del cómputo del absentismo, porque no es razonable seguir catalogando las ausencias en dos grandes categorías: justificadas que darían lugar al despido objetivo por absentismo y las injustificadas, que dan lugar al disciplinario, cuando estamos tratando con una misma realidad: inasistencias al trabajo.
– Tampoco aclara si el absentismo debe ser del centro de trabajo o del puesto de trabajo.
– No arroja luz sobre la problemática de si las faltas de puntualidad repetidas pueden ser ubicadas como faltas de asistencia. No es razonable que un trabajador puede ser despedido disciplinariamente procedentemente por falta de puntualidad y estas ausencia de tiempo de trabajo no pueden ser incluidas para proceder a un despido objetivo, más beneficio para el trabajador.
– Misma problemática puede enunciarse con respecto a una ausencia completa de la mitad de una jornada hábil ¿se computa como la mitad de absentismo la ausencia total a la media jornada, de tarde por ejemplo?.
– Tampoco se solventan otras cuestiones:
- si puede ser acumulable al cómputo individual una falta ya sancionada, o una ya prescrita
- cómo ha de entenderse la expresión jornadas "hábiles", especialmente problemática en los contratos a tiempo parcial
- qué quiere decir la norma cuando se refiere a meses, si de calendario o períodos de treinta días
Probablemente la reforma operada favorecerá:
– La utilización de esta modalidad de extinción objetiva, augurándose un florecimiento de la misma.
– Obligará a que la negociación colectiva, de empresa seguramente, pues es la encargada -tras la reforma- en primera instancia de perfilar las cuestiones de jornada que se relacionan con el absentismo, tome un papel más notorio en cuanto a la determinación de los elementos clave del absentismo.
El único punto oscuro con respecto a la protección y tutela de los derechos de los trabajadores es el relacionado con la ausencia justificada por enfermedades comunes cortas de escasa duración, inferior a veinte días consecutivos. La referencia al absentismo global de la empresa funcionada aquí como mecanismo de garantía, como un interno mecanismo de solidaridad que evitaba que una acumulación puntual de faltas de asistencia por esta causa perjudicara irremisiblemente al trabajador.
La desaparición de dicho umbral referencial endurece sobremanera la regla, y quizá debería articularse algún mecanismo interpretativo de protección adicional.
Sobre todo porque la interpretación de ciertos TSJ[1] en el sentido de considerar como un mismo proceso mórbido aquel que tenga varias manifestaciones puntuales intermitentes de duración inferior a veinte días cada una de ellas, siempre que tenga demostrada la misma etiología y entre todos ellas tengan una duración superior, no computable por tanto para la determinación del volumen individual de absentismo, ha sido corregida por el TS en el sentido contario. Es decir, en el sentido de entender computables todas las ausencia al trabajo de duración inferior a veinte días, porque "aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de ‘días consecutivos'." (SS TS de 24 de octubre de 2006 [RJ 20068104], y de 27 de noviembre de 2008 (RJ 2009386)).
Lo más razonable sería intentar acomodar la interpretación de la norma a la primera de las hermenéuticas expuestas, o implementar algún mecanismo similar que otorgue una protección ante esta situación puntual.
Por último, la reforma del 2012 prevé en su DA 4ª que en el plazo de seis meses el Gobierno estudiará la modificación del régimen jurídico de las Mutuas para una "más eficaz" gestión de la IT, aspecto que puede redundar en un mejor control del absentismo, seguramente atribuyendo a las mutuas mayores competencias en el control de la IT derivada de contingencias comunes.
[1] SS TSJ Cataluña, de 7 de diciembre de 1992 (AS 19926348); del País Vasco, de 2 de febrero de 1999 [AS 19995617], de Cataluña, de 24 de mayo de 2002 (AS 20022224); de Aragón, de 18 de abril de 2002 [JUR 2002155582], y de Andalucía (Granada), de 8 de enero de 2003 (AS 2003664).
