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Social Laboral

4 de Mayo de 2017

Prestación económica por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave

Conforme al artículo 190 TRLGSS, a efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave (consistente en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo), se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de al menos un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave de las incluidas en el anexo del RD 1148/2011, de 29 de julio para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave y siempre y cuando, además se den dos presupuestos: uno, ingreso hospitalario de larga duración, y dos, tratamiento continuado de la enfermedad.

Gema García Martínez,
Doctora en Derecho


La acreditación de que el menor padece cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización, tratamiento y de cuidado durante el mismo, se ha de hacer mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente.

La interpretación de la situación de "ingreso hospitalario", debe hacerse en sentido amplio, pues en determinados supuestos se ha extendido a la continuación del tratamiento médico o cuidado del menor en su domicilio tras el diagnóstico o la hospitalización por enfermedad grave, así por ejemplo en la sentencia del TSJ de Navarra de 5 de marzo de 2015 en relación con la falta de audición de un menor asociada a un escaso desarrollo del lenguaje que requería cuidados y atención constante por parte de los progenitores; STSJ Madrid de 25 de abril de 2016 relativa a una menor que padece síndrome de Phelan-McDermidla, lo cual implica que la menor reciba cuidados constantes pues es incapaz de cuidar de sí misma ni de hacer ninguna actividad de forma autónoma y aunque está escolarizada en un centro normalizado con clases de integración y con una terapeuta privada, a juicio del tribunal, esto no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio y de forma externa al mismo, de forma que, si no existiera esta posibilidad, no sería suficiente a los progenitores una reducción de jornada, sino que al menos uno de ellos debería abandonar su relación laboral; la STSJ Cataluña de 11 de marzo de 2016 en relación con una menor que padece un cuadro clínico consistente en Encefalopatía no filiada, con retraso en las adquisiciones, hipotonia con arreflexia, déficit visual, crisis comiciales, obstrucción bronquial e hiperreactividad bronquial;  Asimismo, podemos citar la sentencia de 4 de febrero de 2015 del TSJ de Aragón relativa a un caso de grave sufrimiento perinatal que exigía tratamiento en domicilio con atención personalizada las 24 horas del día.

Sin embargo, también encontramos supuestos en los que nuestros órganos jurisdiccionales, han denegado este tipo de prestación económica, como por ejemplo en la STSJ Madrid de 14 de mayo de 2015 o en la STSJ de Cataluña de 10 de febrero de 2016 en ambos casos con relación a un menor afectado de diabetes mellitus tipo I; la STSJ Andalucía de fecha 25 de marzo de 2015 en relación con una menor de edad diagnosticada de encefalopatía epiléptica y grave retraso psicomotor que precisaba cuidados constantes de sus padres al considerar el tribunal que no concurría en el caso concreto el requisito de la necesidad de un cuidado directo, continuo y permanente; o la del TSJ de Murcia de 24 de noviembre de 2014 ante la existencia de fibrosis quística cuando además no trabajan ninguno de los progenitores.

Pues bien, teniendo en cuenta los presupuestos establecidos en el TRLGSS para poder acceder a este tipo de prestación económica, llama la atención la STS, Sala de lo Social 568/2016 de 28 de junio, en la que el Alto Tribunal reconoce el derecho a una madre a percibir esta prestación económica para cuidar a su hijo aún cuando el menor se encuentra escolarizado en un centro especial, pues en el caso concreto, la gravedad de las dolencias que padece y las severas limitaciones que conllevan, hacen que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.

La cuestión controvertida en el caso de autos, se limita a determinar si se cumple o no el requisito de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, afectado por enfermedad grave, que no se encuentra hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad, por la circunstancia de que está escolarizado en un centro especial donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa.

El TS considera que el hecho de que el menor esté escolarizado, recibiendo los tratamientos y educación a la que se ha hecho referencia anteriormente, no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación económica que se analiza, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS (actual artículo 190 TRLGSS) y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio , se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor, suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día. Los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero.

En segundo lugar, al establecerse por el artículo 135 quater de la LGSS (actual artículo 191 TRLGSS) y artículo 2 del RD 1148/2011 , el subsidio a favor del progenitor, adoptante o acogedor, siempre que la jornada se reduzca, al menos en un 50%, supone que el solicitante del subsidio no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo.

En tercer lugar, el que el menor esté escolarizado en un centro especial, donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.

En cuarto lugar no está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado.

Finalmente resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento o centro especial para, en la medida de lo posible, mejorar su calidad de vida e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita.


Gema García Martínez,
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