El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria concluye en su Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 que el empresario está facultado para establecer la prohibición de fumar en el centro de trabajo, incluso en las zonas al aire libre en las que antes sí se permitía.
La Sentencia tiene su origen en la demanda de conflicto colectivo interpuesta por una Sección Sindical frente a la decisión empresarial de suprimir la última de las zonas de fumadores habilitadas a tal efecto en el centro de trabajo.
Advertir que en el comunicado en el que se informa a los trabajadores sobre la citada supresión se establece lo siguiente:
"Todo colaborador que, en su tiempo de descanso para el bocadillo desee fumar, deberá salir al exterior del recinto de la fábrica, observando las siguientes reglas:
- Fichar a la entrada y salida vestido con ropa de trabajo, en el terminal de fichaje que tiene asignado habitualmente.
- Conforme a la norma de buenas prácticas de fabricación, cambiarse de ropa, puesto que no está permitido salir al exterior con ropa de trabajo".
De forma paralela a esta decisión, la Empresa implantó un proceso de deshabituación tabáquica a través de su servicio médico y en colaboración con un centro hospitalario.
Tras la desestimación de la demanda por parte del Juzgado de Instancia, la Sección Sindical optó por recurrir en suplicación, alegando en su recurso que, la medida adoptada por la Empresa -imposición de salir fuera del recinto de la fábrica para poder fumar- se traduce en una vulneración a los derechos fundamentales de los trabajadores ya que se les está impidiendo fumar un cigarrillo durante un periodo supuestamente libre de injerencias de la Empresa. Esta aseveración tiene su razón de ser en el hecho que durante los 15 minutos de descanso del empleado es imposible: fichar a la entrada y salida, cambiar la ropa de trabajo y fumar un cigarrillo.
En vista de lo anterior, concluye la sección sindical que la medida adoptada por la Empresa supone una clara transgresión de lo preceptuado en los artículos 15 y 20 de la Constitución Española. Ello es así debido a que para la sección sindical es expresión de la libre voluntad de cada uno el decir si fuma o no en el tiempo de descanso, no pudiendo la Empresa limitar ese derecho.
Pues bien, al igual que el Juzgado de lo Social, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria desestima la solicitud del recurrente sobre la base de la normativa contenida en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo preceptuado en la Ley 28/2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo modificada por la posterior Ley 42/2010, de 30 de diciembre.
Advierte la Sala que la referida norma aumenta la restricción a la facultad privada de fumar, no solo dirigida a proteger la salud de los fumadores pasivos, sino también del propio fumador. Por lo que, y como su preámbulo anuncia, en la línea seguida en materia de prevención y control del tabaquismo por la Unión Europea, la Ley 42/2010), que modifica la Ley 28/2005, se encamina a avanzar en las limitaciones tendentes a aumentar los espacios libres de humo del tabaco.
Así las cosas y en una interpretación literal de la norma concluye la Sentencia que el empresario no tiene la obligación legal de destinar espacio alguno para zona de fumadores, es más, dentro de las instalaciones de la Empresa es posible y se puede potenciar la prohibición de fumar.
Para el Tribunal Superior de Justicia la sentencia recurrida parte de una afirmación cierta y ajustada a Derecho, como es la de que el artículo 38 CE, reconoce, aunque no como derecho fundamental, la libertad de empresa, y el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, confiere al empresario el poder de dirección y control de la actividad laboral. Dentro de ese poder de dirección incluye el Tribunal la facultad organizativa, amparada por normas de salud pública, no solo tendentes a garantizar la salud de los fumadores pasivos sino también, la de sus propios empleados fumadores.
Razona la resolución que en el caso presente nos encontramos con una iniciativa empresarial que se encuentra dentro de las facultades del poder de dirección, como es la orden de imponer que, dentro de su centro fabril, incluidos los espacios al aire libre no se fume. Para la Sala es determinante el hecho de que frente a la libertad de fumar debe prevalecer la protección de los fumadores todo ello como fin último para erradicar el hábito del tabaquismo.
De conformidad con lo expuesto y atendiendo al deber del empresario de velar por la salud de sus empleados -artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales- así como la finalidad de la Ley 28/2005 -erradicar el tabaquismo- no se aprecia en este supuesto, que se haya vulnerado los derechos fundamentales de los empleados, pues estamos ante derechos que no son absolutos, sino que pueden ceder ante intereses u otros derechos constitucionalmente relevantes, como es el poder de dirección del empresario.
