Repercusión, en el plano laboral, de las nuevas cotizaciones

Por salario regulador debe entenderse el que corresponde legal o convencionalmente al trabajador en el momento del despido, o el salario realmente percibido por el trabajador si es superior.

Son conceptos diferentes, y entendemos que el hecho de que un concepto pase ahora a cotizar no supone que pase, a su vez, a integrar el salario regulador a efectos de despido.

La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de noviembre de 2013, establece la diferencia entre ambos tipos de salario:

"Nuestro ordenamiento jurídico contempla tres conceptos jurídicos de salario: el laboral, vinculado a la retribución o remuneración total por el trabajo realizado, el de Seguridad Social o salario cotización , que se identifica con los conceptos que integran la base de cotización, y el fiscal , ligado al rendimiento del trabajo sujeto al IRPF, primando un ánimo recaudatorio más ligado a la objetividad que a las partidas salariales, lo que explica haya partidas que no tengan la consideración de salario desde una óptica laboral y que, sin embargo, estén sujetas al IRPF por considerarse rendimientos íntegros de trabajo."

Por todo ello, es importante que, a la hora de valorar los cambios del legislador tengamos en cuenta los mismos desde la óptica de la cotización, no desde la óptica laboral ni desde la óptica fiscal.

En relación a la disociación entre salario laboral y la cotización, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de 12 de septiembre de 2012, recoge:

"Se ampara el recurso en el hecho de que la ayuda para fue incluida en la base de cotización a la Seguridad Social, de lo que se deduciría su carácter salarial. Lo cierto es que estas asignaciones asistenciales no están excluidas de cotización a la Seguridad Social conforme al artículo 23.F.b del Real Decreto 2064/1995 y la cuestión es si las disposiciones de dicho artículo han de llevarse al ámbito laboral por razón de analogía, de manera que haya de mantenerse la equivalencia entre lo que tiene naturaleza salarial a efectos laborales y lo que ha de incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social o, por el contrario, debe predicarse una disociación de ambos campos laboral y de Seguridad Social y de sus respectivos conceptos.

Pues bien, tal disociación es querida por el legislador, el cual, a pesar de que el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social se remite al término "remuneración", que ha de considerarse equivalente al de salario, después, en el párrafo segundo del mismo artículo, en lugar de remitirse al Estatuto de los Trabajadores y a su artículo 26 , lo hace a la legislación tributaria en unas partes y, en otras, contiene una regulación específica de la materia de Seguridad Social que no se ha incorporado a la legislación laboral.

De ahí que, aunque por analogía haya de tenderse hacia una interpretación uniforme, lo cierto es que no siempre ésta es posible, de manera que hemos de admitir que en ocasiones se producirá una disociación  entre los conceptos laborales y los de Seguridad Social, de manera que lo que para la legislación laboral puede tener naturaleza laboral puede no tenerlo para la legislación de Seguridad Social y viceversa."

Por lo tanto, como primera medida, debemos partir de que existe una clara disociación entre el salario a efectos de cotización y el salario a efectos laborales (despido, antigüedad, etc).

Por ello, a efectos de salario, como siempre, y con independencia de su cotización, lo correcto entendemos que será acudir al art. 26 del ET:

"1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de  trabajo.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral , las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados , suspensiones o despidos."

Una vez realizada dicha introducción, consideramos conveniente acudir a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, en la que se trate el concepto de "salario".

Para ello, la más reciente jurisprudencia en relación con la hora extraordinaria en empresas de Seguridad (por su intrínseca relación con el concepto de salario) es, a nuestro juicio, la más actualizada.

Pues bien, a efectos de salario regulador por despido, se seguirá aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 23 de octubre de 2013, que incluye únicamente los CONCEPTOS SALARIALES, no los extrasalariales:

"Conviene recordar, resumidamente, como ya hemos hecho, entre otras muchas, en la sentencia de 1-3-2012, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-2-2007 y 10- 11-2009. En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET, debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales.

(…)en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

En concreto, en dicha sentencia, al igual que otras que analizaremos más adelante, se entiende que queda fuera del salario a computar en la hora extra el "plus de transporte", el "plus de vestuario", u otros complementos que, al fin y al cabo, el Tribunal considera "extrasalariales".

Y precisamente considera el Tribunal que son "extrasalariales" porque entran dentro de alguno de los supuestos "expresamente excluidos" por el art. 26.2 del ET. Según el Tribunal Supremo, los supuestos recogidos en el art. 26.2 del ET son los únicos supuestos excluidos, haciendo valer la presunción de salario (entre otras, sentencia del TSJ Madrid de 14 de junio de 2005).

Así pues, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de junio de 1995, y de 1 de abril de 1996), recoge 3 supuestos tasados de conceptos extrasalariales:

1. Indemnizaciones o suplidos por gastos.
2. Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
3. Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

Por tanto, fuera de estos supuestos de conceptos extrasalariales, los conceptos salariales seguirán integrando el salario regulador a efectos de despido, independientemente de que coticen o no.

A continuación, ilustramos, mediante la presente tabla, la consideración de estos conceptos como cotizable o no, y como salarial o no, a efectos de despido, antes y después del RDL 16/2013.

En concreto, en la presente tabla, nos referimos a aquéllos conceptos que sean, por su propia naturaleza, realmente un "plus de transporte", una "dieta", etc. Es decir, lógicamente y en todo caso, no debemos atender al "nomen iuris" del concepto salarial sino a lo que realmente retribuye, es decir, a su propia naturaleza (que es lo que, al fin y al cabo, valoran los Tribunales):

 
En el siguiente enlace (http://bit.ly/OrDnCx), está a su disposición el informe completo, donde se analiza en profundidad cada uno de los anteriores conceptos: plus de transporte, dietas, seguro de convenio, cheque guardería, y otras asignaciones asistenciales o beneficios sociales.

Pero, en cualquier caso, a la hora de valorar los cambios del legislador, será necesario atender a los mismos desde la óptica de la cotización, no desde la óptica laboral ni desde la óptica fiscal.

El legislador ha pretendido una disociación entre el ámbito laboral y el ámbito de Seguridad Social, de manera que lo que para la legislación laboral puede tener naturaleza laboral puede no tenerlo para la legislación de Seguridad Social y viceversa.

Por lo tanto, partiendo de dicha disociación, los cambios efectuados en el salario a efectos de cotización, no pueden trasladarse al salario a efectos laborales (despido, antigüedad, etc).