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Social Laboral

21 de Diciembre de 2016

Trampa para incautos en las conciliaciones previas laborales

Se han cumplido 40 años desde la aparición en nuestro Derecho del Fondo de Garantía Salarial, cuya denominación inicial, en la Ley 16/1976, de 8 de abril, (BOE del 21), era la de Fondo Nacional Interempresarial de Garantía Salarial.

Marcial Amor Pérez,
Abogado


Y un somero repaso de las memorias anuales que el organismo publica en su web, (http://www.empleo.gob.es/fogasa), ratifica la persistencia de un problema endémico: El no abono de la indemnización por despido acordada en acto de conciliación administrativa.

Desde el año 2008, en que el dato se recoge así en las memorias de Fogasa hasta la última publicada, del año 2014, la denegación de prestación por "indemnización acordada en acto de conciliación administrativo", ha alcanzado a un total de 1.786 expedientes, tras cada uno de los cuales hay al menos una persona, que quedaron sin protección de dicho organismo y sin cobrar su indemnización por despido. En términos relativos, esa causa de denegación, osciló entre el 2,52% en el año 2010 y el 1,18% en el año 2014, según los propios cálculos recogidos en las memorias del Fogasa. [En 2008: 79, (2,15%); en 2009: 129, (1,75%); en 2010: 746, (2,52%); en 2011: 291, (2,39%); en 2012: 163, (1,24%); en 2013: 121, (1,30%) y en 2014, última publicada: 257, (1,18%).]

Se trata de una cuestión con baja incidencia presupuestaria en el funcionamiento del Fogasa, cuyas lamentables consecuencias sufren los más desfavorecidos, que acuden al acto de conciliación por despido solos sin abogado, cuya necesaria solvencia técnica conjure el riesgo, o al menos haga posible que sepan lo que asumen llegando a un acuerdo en el SMAC.

El trabajador despedido no puede ir directamente al Juzgado de lo Social a reclamar contra la decisión empresarial. Antes tiene obligatoriamente que intentar la conciliación administrativa. Así lo impone el art. 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, (LJS), salvo en los pocos casos que el art. 64 LJS exime del requisito.

En los casos de despido de empresas privadas, antes de acudir al Juzgado el trabajador está obligado a plantear y acudir al previo intento de conciliación extrajudicial. Acto, ante el Servicio, Sección o Centro autonómico destinado a estos menesteres, donde el Letrado Conciliador, con no poca frecuencia, logra que las partes alcancen un acuerdo, que suele ser del tipo: "La empresa, reconociendo la improcedencia del despido comunicado con efectos del día D, ofrece la indemnización de X euros, que pagará en el plazo de H horas mediante ingreso en la cuenta a través de la cual el trabajador percibía su salario. El trabajador acepta, dándose el acto concluido con avenencia", o fórmulas parecidas, como aquellas en las que empresa asume el pago no solo de indemnización sino de liquidación de salarios, propiciado por el vigente art. 27.3 LJS.

El art. 68.1 LJS reconoce expresamente ejecutividad a lo acordado en conciliación, que constituye título para iniciar el proceso de ejecución como si tratase de una Sentencia.

Ahora bien, no siempre la ejecución logra satisfacer al ejecutante todo su derecho, concluyendo la misma con una declaración de insolvencia empresarial. Declaración que abre la posibilidad de acudir al Fondo de Garantía Salarial a pedir, (art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores), el pago de la indemnización por despido, pendiente de abono.

Será entonces cuando el incauto trabajador se aperciba de su desgracia, al conocer que el art. 33.2 ET limita la responsabilidad del Fogasa diciendo que, en caso de insolvencia empresarial: "abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido". Esto es, la obligación del Fogasa no alcanza al pago de la indemnización por despido que adeude la empresa insolvente, si el acuerdo de conciliación no se formalizó ante el Juzgado, sino ante el SMAC, UMAC o CMAC.

Es una sutil diferencia de matiz, que no todo el mundo conoce, pero está en la Ley, cuya validez viene reiterando el Tribunal Supremo, como acaba de recordar en su Sentencia de 3 de octubre de 2016, (Rec. 3449/2014). Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que también se ocupó del tema, en Sentencia de 21 de febrero de 2008, (Asunto C-498/2006), entendió conforme al Derecho europeo la exclusión de responsabilidad de Fogasa en caso de conciliación extrajudicial, asumiendo el alegato del Gobierno español según el cual la conciliación extrajudicial no es comparable a la judicial debido a que no ofrece suficientes garantías que permitan evitar abusos, así en la regulación de la primera no está prevista intervención alguna del Fogasa, lo cual sí es posible en la judicial, (sic).

Si bien no cabe negar la lógica abstracta o teórica del silogismo; a poco que se conozca la realidad cotidiana, se apreciará su farisaica inconsistencia. A diferencia de la conciliación administrativa, en la conciliación judicial sí puede teóricamente intervenir el Fogasa. Sin embargo, aun reconociendo que en algunas pequeñas capitales de provincia ocasionalmente interviene en ellas el Abogado del Estado, defensor del organismo ante los Tribunales, intervención limitada a mostrar su visto bueno o "nihil obstat" a la conciliación entre empresa y trabajador; es innegable que lo abrumadoramente normal es que el organismo ni esté ni se le espere en las conciliaciones judiciales, especialmente en las que se celebran en las grandes ciudades, habida cuenta, entre otras cosas, de la notoria precariedad de medios, que llegó en el año 2014 al extremo de encomendar a la empresa pública TRAGSATEC, (Tecnología y Servicios Agrarios, S.A.), la tarea de tramitación de expedientes. Con lo cual el uso de esa teórica diferencia como argumento legitimador de la radical exclusión de responsabilidad del organismo en el caso de las conciliaciones administrativas no puede tomarse en serio.

A nuestro entender, resulta incoherente que la Ley obligue al trabajador a plantear y acudir a un acto de conciliación ante la Administración, y sin embargo luego, si la empresa resulta insolvente, no reconozca eficacia a lo conciliado frente al organismo público Fogasa.

Cierto que, según el artículo 6 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"; pero tratándose de una cuestión tan sutil y de tan difícil percepción ciudadana, cuando menos debiera obligar al Letrado conciliador del SMAC a confesar su impotencia y advertir al incauto trabajador del riesgo que corre conviniendo ante él una indemnización por despido, algo que, por personal iniciativa, realizan muchos diligentes Letrados conciliadores. Si bien la tozuda estadística del Fogasa y las Bases de jurisprudencia reflejan que no alcanza a la totalidad de los casos.

Hay que tener en cuenta que el Fogasa cuenta con otros medios más eficaces para evitar supuestos abusos, especialmente los parámetros objetivos que delimitan su responsabilidad. El art. 32.2 ET, en su segundo párrafo, dice: "En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias".

Habida cuenta de las circunstancias en las que en la práctica diaria se llevan a cabo tanto las conciliaciones administrativas como judiciales, no cabe apreciar diferencias significativas de riesgo de abuso en unas u otras. Lo mismo que se puede hacer en una conciliación se puede hacer en la otra. En este aspecto, de control del abuso en la conciliación, no puede decirse que los Letrados del SMAC, UMAC o CMAC tengan nada que envidiar a los Letrados de la Administración de Justicia, actuales protagonistas masivos de la conciliación judicial, y viceversa.

De lege ferenda, debiera repararse en el lamentable problema humano, y equiparar los efectos de la conciliación previa administrativa a los ya reconocidos a la judicial, prestigiando esa conciliación a la que se obliga a acudir al trabajador y librando a los incautos del mal trago de la hiel de la irresponsabilidad del Fogasa.


Marcial Amor Pérez,
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