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Social Laboral

20 de Junio de 2016

¿Vulnera el derecho fundamental a la huelga, el esquirolaje interno?

El interrogante ha de resolverse a la luz de la doctrina que sobre la materia ha ido creando el TC.

Gema García Martínez,
Doctora en Derecho


La huelga, como derecho fundamental, es un derecho complejo en cuanto a su titularidad, porque por una parte es un derecho individual de cada trabajador, aunque de ejercicio colectivo (sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril), mientras que por otra, también forma parte de los derechos inherentes al ejercicio de la libertad sindical por parte de las organizaciones sindicales.

Tiene dicho el Tribunal Constitucional que el derecho de huelga es un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. Se puede, por ello, afirmar que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades que comporta el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales. El derecho de huelga, que ha sido calificado como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza de una singular preeminencia por su más intensa protección. La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28 confiriéndole una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante el máximo intérprete constitucional ( arts. 53 , 81 y 161  C.E). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de ceder ante otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores. Son facultades del derecho de huelga la convocatoria, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada. El artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo que regula las relaciones laborales, prohíbe a las empresas "sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma".

El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado "esquirolaje externo". Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la  Ley 14/1994, que prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo. A su vez, el artículo 8.10 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000 tipifica como infracción muy grave los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento. Se deduce, por tanto, que la referencia pasa a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se viene a prohibir son las medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa sea previa a la huelga. El concepto de "esquirolaje interno" responde a una creación jurisprudencial de nuestro TC consistente en la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas.

Resume el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2012) dicha doctrina, diciendo que el "esquirolaje interno" es entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa. Aunque ni en el artículo 6.5 ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977 se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional, el  Tribunal Constitucional ya en su sentencia 123/1992 de 28 septiembre, enfrentado directamente con el "esquirolaje interno", dejó clara esta cuestión, y en su sentencia 33/2011, de 28 de marzo, ratificó su doctrina al respecto. La sentencia 123/1992, de 28 de septiembre, trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones. El Tribunal Constitucional rechazó una interpretación literal de la norma y adoptó otra finalista. Dice el Tribunal Constitucional que la paralización parcial o total del proceso productivo se convierte en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. Pero para el Alto Tribunal, no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional, porque estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. La sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. En un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por tanto, la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Finalmente, nos referiremos al llamado "esquirolaje tecnológico", creado por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de junio de 2012 y 5 de diciembre de 2012. Para el TS también se lesiona el derecho de huelga, cuando tal sustitución se produce mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos que habitualmente no se utilizan en la empresa, con el objeto de mantener su actividad, puesto que con ello se priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Ahora bien, la conducta empresarial consistente en sustituir al trabajador huelguista, no impide el derecho a la huelga del trabajador individual, que puede abandonar lícitamente sus funciones siguiendo la convocatoria, sino que afecta exclusivamente a la capacidad colectiva de presión sobre la empresa, al reducir ilegítimamente el impacto de la huelga y el daño sobre la producción de la empresa que constituye su finalidad típica y constitucionalmente protegida.

CONCLUSIÓN: Es clara la interpretación extensiva de la doctrina del TC con respecto al artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, y la proscripción del "esquirolaje interno". La legitimidad del esquirolaje interno no puede extraerse sin más a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo. Si bien es cierto que la conducta prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 se refiere únicamente a la "sustitución externa" de los huelguistas, no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad, toda vez que también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Del mismo modo puede colegirse, que igual que existe el derecho a la huelga existe el derecho al trabajo de quienes no deciden sumarse a la misma y si quienes no lo hacen pueden, sin maquinación fraudulenta, mantener toda o parte de la actividad productiva, el que esto sea así no impone concluir que se vulnere el derecho a la huelga de quienes sí atiendan la misma. Puede consultarse la sentencia del Pleno del TC de 5 de diciembre de 2012; sentencia de la Sala de lo Social del TS de 23 y 24 de octubre de 1989; de 06/06/2014 y de la Sala de lo Social de la AN de fecha 28 de noviembre de 2012 y 174/2014 de 29 octubre, sobre tutela de derechos fundamentales a propósito del ejercicio del derecho de huelga.


Gema García Martínez,
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