Social Laboral
18 de Mayo de 2018
La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y algunas relaciones con la prevención de riesgos laborales
La contratación pública es uno de los motores económicos en la Unión Europea desempeñando un papel clave en la Estrategia Europa 2.020, como instrumento de crecimiento inteligente, sostenible e integrador, al servicio de objetivos sociales, ambientales y de innovación.
Javier Abad Calonge,
Consultor de Gestión y Auditor Legal SGPRL
Javier Cassini Gómez de Cádiz,
Auditor Jefe y Director en Prevycontrol, Auditora de SGPRL
En el pasado mes de Noviembre del extinto año
2.017 fue publicada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español
las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de
26 de febrero de 2014.
Como objetivos principales de la
Unión Europea, al pretender armonizar la legislación en esta materia entre sus
estados miembros, se encuentran revisar y modernizar las normas vigentes sobre
contratación pública, facilitar la participación de las PYMES, así como permitir
que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales
comunes.
Por tanto, los objetivos de la
citada Ley 9/2017 son el incremento de la
transparencia, conseguir mejor
relación calidad/precio mediante la inclusión de aspectos cualitativos,
medioambientales, sociales e innovadores, simplificar
trámites, reducir burocracia, mejorar el acceso PYMES y endurecer las disposiciones para evitar
ofertas "anormalmente bajas". Además, las Administraciones Públicas
rechazarán las ofertas si no cumplen las obligaciones aplicables en "materia
medioambiental, social o laboral".
Transcurridos cuatro meses desde su
publicación, esta Ley ya es de plena
aplicación e introduce una serie de novedades destacables a la hora de
contratar con el sector público.
Las
relaciones con la prevención de riesgos laborales vendrán por dos vías:
1.Las empresas del
sector de prevención de riesgos laborales, ya sean Servicios de Prevención
Ajenos, Auditoras de los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos
Laborales, Consultoras en esta materia o empresas especializadas -como puede
ser el caso de las dedicadas a la Coordinación de Actividades Empresariales- pueden optar a contratar con la
Administración Pública en los concursos y licitaciones que sean de su
competencia.
2.Las
Administraciones Públicas podrán exigir determinados cumplimientos de la
normativa en prevención de riesgos laborales a las empresas licitantes que
deseen optar a contratar con ellas.
Con respecto al apartado 1 de esta
información podemos citar las siguientes novedades incluidas en la Ley
9/2017:
-
Con
respecto a la tipología de contratos,
existirán el contrato de concesión y el contrato mixto, pero desaparece el
contrato de colaboración público privada. Igualmente, desaparece la figura del
contrato de gestión de servicio y surge la de concesión de servicios. Sin
perjuicio de lo anterior, se mantiene la posibilidad de que se adjudique
directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión de obras
o de concesión de servicios (D.A. segunda). En lo que respecta a los contratos
de concesión de obras y de concesión de servicios, necesariamente debe haber
una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario.
- Los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí
mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios
que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales,
sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos.
-
Se
introduce una norma especial relativa a
la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses
obligando a las administraciones a prevenir el fraude, el favoritismo y la corrupción,
y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses
que puedan surgir en los procedimientos de licitación.
-
Se incorpora el régimen comunitario
de publicidad, el
cual se ha simplificado.
-
En
la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones
Públicas destaca especialmente la
regulación de la declaración responsable, cuyo contenido recoge lo
establecido en la nueva Directiva de Contratación y guarda coherencia con el
formulario del Documento europeo único de contratación establecido en el
Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión; así como la definición y
cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas.
-
En
la parte correspondiente a los procedimientos
de adjudicación, además de los
procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto, el
negociado, el dialogo competitivo y el restringido (procedimiento, este último,
especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga
prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y
arquitectura), se introduce un nuevo
procedimiento denominado asociación para la innovación.
-
Se crean tres órganos
colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las
obligaciones de gobernanza y combatir las irregularidades:
- Junta Consultiva de Contratación
Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la
cooperación, obligado a remitir informes que establecen las Directivas y que
continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de
contratación pública del sector público estatal.
- En
el seno de la Junta Consultiva se crea el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública para
articular un espacio de coordinación en áreas de acción común con las
Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales,
- Oficina de Supervisión de la
Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y
funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la
condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a
las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones. La misma
deberá coordinar la supervisión en materia de contratación pública de los
poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar
por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las
Comunidades Autónomas pueden crear sus propias Oficinas de Supervisión.
- En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación se ha extendido,
con la finalidad de prevenir el fraude, a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las
empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a
cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas circunstancias
como que su financiación sea mayoritariamente pública y respecto de los
contratos sometidos a regulación armonizada.
-
En el ámbito objetivo
de aplicación, se han
estructurado de forma más definida los supuestos de contratos y negocios
jurídicos no incluidos en la legislación contractual.
-
Se
incluyen en los contratos públicos
consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo.
Estas consideraciones podrán incluirse
tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación
calidad-precio, o como condiciones
especiales de ejecución, si bien
su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato
a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución,
la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el
pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo
medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202.
-
En
el ámbito medioambiental, se exigen
certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras, como
condición de solvencia técnica, esto es, para acreditar la experiencia o el
«buen hacer» de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.
-
Respecto
de los temas sociales, se siguen regulando los contratos
reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su
ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha
reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades
citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados
que se establezca en su respectiva regulación. En el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición de
contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de
que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más
trabajadores sean trabajadores con discapacidad, cuestión ya adelantada
mediante la modificación del hasta ahora vigente texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen
Jurídico del Sector Público.
-
Además,
con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, se introducen
los principios de comercio justo.
-
En
el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las
empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación.
-
Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha
contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos,
reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias.
-
Aparece la nueva regulación de la figura del perfil de contratante, más exhaustiva,
así como la regulación del Registro de
Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos
adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, la
comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe
igual o superior a cinco mil euros.
-
Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción
de las cargas administrativas, se
mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de
casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido.
-
Decidida apuesta que el nuevo
texto legal realiza en favor de la contratación
electrónica, estableciéndola como obligatoria.
-
Como medidas en
beneficio de las PYMES, se incluyen en este texto legal:
- Comprobar
el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al
subcontratista.
-
Régimen
más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la
Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de
la morosidad que pesa sobre las Administraciones Públicas.
-
Las
medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas
administrativas
-
Se
ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos.
-
Medidas incorporadas en la Ley en materia de defensa de la competencia, con medidas
que persiguen su realización efectiva. Así, por ejemplo, la obligación de poner
a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una
mayor información en materia de contratación pública.
-
Las mesas de contratación
puedan trasladar, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o,
en su caso, a la autoridad de competencia autonómica, indicios fundados de conductas colusorias.
-
La Ley modifica la
regulación establecida en determinadas normas tributarias. Así, se aclara
la naturaleza jurídica de las tarifas como prestaciones patrimoniales de
carácter público no tributario. Igualmente, no sujeción al impuesto de
determinadas operaciones realizadas por entes públicos, así como clarificar el
concepto de subvención vinculada a precio a efecto de su inclusión en la base
imponible del IVA. Con independencia de lo anterior, se excluey del concepto de
subvención vinculada al precio las aportaciones efectuadas por la
Administración Pública para financiar actividades de interés general cuyo
destinatario es el conjunto de la sociedad, al no existir un destinatario
identificable ni tampoco usuarios que satisfagan contraprestación alguna. Este
sería el caso de las aportaciones efectuadas para financiar actividades de
investigación, desarrollo e innovación o los servicios de radiodifusión
pública, en las condiciones señaladas, sin perjuicio de las consecuencias que
de ello se puedan derivar en cuanto al ejercicio del derecho a la deducción. Con
independencia de lo anterior, y con el objetivo de facilitar la determinación
del régimen de deducción de las entidades del sector público que realizan
simultáneamente operaciones sujetas y no sujetas al Impuesto, se da nueva
redacción al artículo 93.5.
-
Se adapta el
vigente régimen de financiación del servicio público de noticias de titularidad
estatal, prestado por la sociedad mercantil estatal Agencia EFE, SAU, a las
exigencias del artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de conformidad
con la Decisión de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2016. La
adaptación, sujeta a reserva de Ley en virtud de lo dispuesto en artículo 128,
apartado 2 de la Constitución Española, exige regular los requisitos básicos de
este servicio público, definiendo su función y el método para el cálculo de las
modalidades de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
Si nos centramos en el apartado 2
de esta información
las Administraciones Públicas pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de
riesgos laborales, según el Art.129 de la Ley 9/2017. Concretamente se expone
en dicho cuerpo legal:
Artículo 129. Información sobre las obligaciones
relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones
laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con
discapacidad.
1. El órgano de contratación podrá señalar en el
pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan
obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la
fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes
en materia de protección del empleo, igualdad de género, condiciones de trabajo
y prevención de riesgos laborales e
inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de
contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad que
serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios
prestados durante la ejecución del contrato.
2. Cuando se facilite la información a la que se
refiere el apartado 1, el órgano de contratación solicitará a los licitadores o
a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que
manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones
derivadas de las disposiciones vigentes en materia de fiscalidad, protección
del medio ambiente, protección del empleo, igualdad de género, condiciones de
trabajo, prevención de riesgos laborales
e inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de
contratar a un número o porcentaje especifico de personas con discapacidad, y
protección del medio ambiente.
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