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18 de Octubre de 2017 La publicidad digital es válida si armoniza la libertad empresarial con los derechos del consumidor. EL AUTOR

La doctrina de derecho preventivo en la publicidad digital

Camilo Alfonso Escobar Mora,
Ph.D. en Derecho
Fundador - Founder, JURÍDIA®
www.juridia.co / gerencia@juridia.co


La publicidad se sujeta a unas normas y causa unos efectos según la forma en que se manifieste: a) Puede ser una comunicación que no presente información (es decir, mensajes objetivos y ciertos), donde se transmite un mensaje que le presenta una experiencia al consumidor en relación con el producto, pero donde no se especifica una oferta o una afirmación vinculante sobre un producto; o b) Puede ser una comunicación que sí presente información del producto y su forma de adquisición. En el último caso la pieza debe permitir que el consumidor (receptor) goce de su derecho a la información, es decir que reciba mensajes suficientes, veraces y oportunos. Por eso su fondo y forma deben ser válidos. En eso consiste el derecho preventivo que se plantea: asegurar la eficacia del derecho.

La publicidad es definida a nivel jurídico como (Estatuto del Consumidor, República de   Colombia, Ley 1480, expedida en el 2011, numeral 12, artículo 5): "Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo". Como es una actividad mercantil permitida (cuando su objeto es lícito) existe libertad empresarial para hacer publicidad. Su límite son los derechos del consumidor: a la información, a la calidad de los productos y al cumplimiento del vínculo contractual que pueda derivarse. La publicidad "digital" no es una nueva categoría jurídica. Su fondo y forma es publicidad. Las normas aplicables dependerán de las circunstancias sectoriales, geográficas y funcionales de cada situación.

Si cumple con las normas que le resulten vinculantes y brinda eficacia material a lo contemplado en tales normas será válida. Esto se hace creando soluciones de autorregulación (respetuosas del Estado de Derecho) que atiendan tales condiciones. Se hace con fundamento diligencia mercantil. La empresa responde por lo previsible, siendo previsible su deber de asegurar el goce de los derechos del consumidor. Lo irresistible es la excepción. Su deber actuar con profesionalismo implica gestión de riesgos y amenazas de daños y no incursión en lesiones de derechos, así como realización de conductas que resguarden la eficacia del derecho en cada acción u omisión que efectúa.

En materia de publicidad, el estado del arte (los medios digitales y la inteligencia artificial) permite que se actúe a la medida de las variables involucradas y de una manera que atienda el deber ser que aplique en cada caso. La empresa debe diseñar soluciones de derecho preventivo para lograr que su publicidad sea válida, tanto en las relaciones extracontractuales como en las contractuales, tales como: i) Documentos de fundamentación jurídica para la armonización integral de los deberes y derechos de todas las partes vinculadas; ii) Capacitación sobre la cultura de la eficacia material de las normas; iii) Términos y condiciones de uso de las plataformas; iv) Modelos de tratamiento de datos personales; v) Contratos, y en general convenios, típicos y atípicos; vi) Creación y ejecución de herramientas análogas y digitales que instrumentalicen el deber ser perseguido por cada fuente del derecho aplicable, etc.).


Camilo Alfonso Escobar Mora,
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